• ARGUMENTO DE CONTRADICCIÓN O A CONTRARIO SENSU
"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situación en la ley, se entienden excluidas las demás. Pero esto es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situación contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser así. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla tendrá que ser en aquéllos casos en que las alternativas de interpretación son varias. De ahí que resulta difícil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber existido. Es decir, que cuando la ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras.
• ARGUMENTO DEL ABSURDO O PER ABSURDUS
Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a un absurdo, esto es, cualquiera conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.
PUBLICACIÓN DE LAS INTERPRETACIONES LEGALES
Las interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llaman jurisprudencia. Ahora bien, las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, se publican en revistas de aparición periódica, y generalmente son las de los tribunales superiores (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema).
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Revista de Derecho y Jurisprudencia, los Fallos del Mes y la Gaceta Jurídica, sin contar otras revistas publicadas por universidades y otros organismos.
Especial mención merece una obra de gran envergadura, el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Comprende en numerosos tomos, todos los Códigos de la República y las leyes, reglamentos y decretos de proyecciones generales, y la respectiva jurisprudencia de los tribunales desde 1841 en adelante, artículo por artículo. En cuanto al Código Civil, está contenido en 12 tomos y dos suplementos, más un Indice General.
CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL POR EL RESULTADO
Nos referimos aquí al resultado al que se llega por medio de la interpretación, la que puede ser declarativa, restrictiva y extensiva. Al efecto, se dice que si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos tres:
INTERPRETACIÓN DECLARATIVA:
Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal.
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA:
Aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor literal.
INTERPRETACIÓN EXTENSIVA:
Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la ley son más amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice por el intérprete que el legislador pretendió regular más situaciones que las que pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma.
Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.
Ejemplos:
-Interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de ella. Una disposición establece que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” (art. 74 inc. 1º del CC). La inteligencia de la norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras “separarse completamente de su madre”.
-Interpretación extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento de la ley es más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un artículo del Código Civil, ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (art. 2205). Se ha entendido que por esta disposición se permite pactar intereses no sólo en el contrato de mutuo, sino en todo contrato que implique crédito de dinero a favor de otro, como la compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al revés, en que lo queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón es la misma: el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona.
-Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el pensamiento de la ley es más estrecho que el que significan sus palabras. Históricamente se ha puesto el ejemplo siguiente para explicar este caso: “En Bolonia había una ley que condenaba a muerte a todo el que derramase sangre en la plaza pública. Habiendo dado a cierto individuo una hemiplejia la plaza pública, le sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido en la pena? No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales de la ley. La razón de ésta era la seguridad pública, la cual no se turbaba por la picadura de la vena”
INTERPRETACIÓN LEGAL O AUTÉNTICA
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de otra ley. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto. De este modo, al señalar el legislador cómo debe entenderse la ley interpretada, se limita a reiterar su voluntad ya existente, y no a hacer una nueva declaración de ella.
A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no está sometido a ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una oportunidad para hacerlo, por lo que la dictará cuando lo estime conveniente, por iniciativa propia o a insinuación de los tribunales o de los particulares. Al efecto, la sugerencia en este sentido es obligatoria para los tribunales de justicia de acuerdo al art. 5º del CC que indica que “La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas”. Por su parte, el COT ordena al Presidente de la Corte Suprema que en la exposición que haga el 1º de marzo de cada año, al iniciar sus funciones dicha Corte en audiencia pública, señale las dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que se noten en ellas y de que e haya dado cuenta al Presidente de la República en cumplimiento al artículo 5º del Código Civil. Esa exposición debe ser publicada en el Diario Oficial y en la Gaceta de los Tribunales (art. 102 Nº 4 COT).
El legislador puede o no atender estas insinuaciones; es soberano para dictar leyes interpretativas; el ejercicio de esta atribución es facultativo y no obligatorio.
La interpretación auténtica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al respecto, el propio art. 3º señala en su inc.1º que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. En cambio, el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo señala el inc. 2º de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La sentencia tiene así un efecto relativo, ya que ella sólo afecta a las partes que intervienen en el asunto. Este tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.
PROBLEMA DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY INTERPRETATIVA
(Art. 3º en relación al art.9º inc. 2º)
CC Art. 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
CC Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en términos generales, cuando somete hechos pasados a su imperio. En la especie, de conformidad al inc. 2º del art. 9º, la ley interpretativa, por una ficción, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio. Es decir, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Así, por ejemplo, si una persona vende a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época del contrato, parecía no estar entre las de comercio prohibido y una ley posterior, interpretativa, declara que sí lo estaba, el contrato deberá estimarse nulo.
Pero esta regla tiene limitaciones:
• La sentencia ejecutoriada, en atención al principio personal de la cosa juzgada.
• La transacción, por los arts. 2460 y 2446.
En relación con la primera excepción, ella se encuentra consignada en la 2º parte del inciso 2º del art. 9º cuando señala “...pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Es decir, que si un pleito fue resuelto interpretando la ley en sentido A y posteriormente otra ley declara que el genuino sentido de aquélla es B, los efectos de la sentencia, o sea, los derechos declarados en ella, no se ven alterados.
Las leyes interpretativas tampoco afectan a las transacciones celebradas en el tiempo intermedio que va de la ley interpretada a la interpretativa, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias.
CC Art. 2460 “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”.
En realidad en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley interpretativa viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele siempre a la ley interpretada, y en ello no habría retroactividad.
En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo, bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituiría un subterfugio legislativo.
Finalmente, para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entenderá incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, sólo hacia el futuro.
INTEGRACIÓN DE LA LEY
Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las transformaciones técnicas, sociales y económicas. En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que tiende a llenar sus vacíos o lagunas.
Al efecto, algunos autores distinguen entre lagunas de la ley y lagunas del derecho. Llaman lagunas de la ley a aquellos casos de la vida real que no encuentran una norma específica adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurídico entero, hablan de laguna del derecho.
La verdad es que parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en doctrina prevalece la opinión de que sólo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo ordenamiento, esto es, el espíritu de éste.
Nuestro legislador reconoce implícitamente sólo las lagunas de la ley en el art. 10 del COT
COT Art. 10° inciso 2º: Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.
Y en estos eventos, ¿cómo se llenan las lagunas? ¿Qué normas se aplican al caso? El Código Civil no lo dice. Es el CPC el que permite zanjar la dificultad, y ello mediante la equidad:
CPC Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y
Luego, si no hay ley aplicable al caso que se falla, la decisión ha de fundarse en los principios de equidad.
¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o lagunas de la ley? ¿Un caso no previsto ni en la letra ni en el espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros consideran superflua tal exigencia; el recurso a la analogía parece natural y habría que estimarlo implícitamente admitido en todo el ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que ningún legislador puede prever todos los casos de la realidad presente y futura.
La doctrina nacional ha admitido la analogía y el espíritu general de la legislación como fórmulas válidas para llenar las lagunas de la ley, porque si dichos elementos están contemplados por nuestro CC para interpretar las leyes oscuras o contradictorias (art. 22 inc. 2º y 24) con mayor razón son valederos para solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espíritu.
Art. 22. Inciso 2º Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres mercantiles; y sólo si éstas tampoco son aplicables a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. Así resulta de la disposición del Código de Comercio:
C Com. Art 2º: “en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque impera el principio “no hay delito sin ley; no hay pena sin ley” (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege).
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella misma, y termina cuando es derogada o e cumple el plazo o el hecho preestablecido para la cesación de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil dice: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo” (art. 9º inc. 1º).
Este principio básico configura el principio de la irretroactividad de la ley, y que se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia.
El referido principio constituye un mandato para el juez, de modo tal que éste no puede otorgar a una ley efecto retroactivo. Al respecto, en relación a este principio se pueden originar dificultades en su aplicación tratándose de hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o un acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley antigua y el de la nueva de modo que ésta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.
La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial, que analizaremos más adelante.
FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL LEGISLADOR
Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se encuentra subordinado a la Carta Fundamental, por lo que puede dictar leyes con efectos retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues a éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.
Para el legislador no existe más límite que la Constitución. Es por eso que según algunos autores la fórmula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la Constitución, de manera de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo.
LIMITACIONES AL LEGISLADOR
No obstante lo dicho, dentro de la constitución el legislador encuentra límites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:
Respecto del derecho de propiedad. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta materia se podrá recurrir al Tribunal Constitucional.
La protección constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un caso en que se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.
Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un límite en el propio precepto constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno evitando la dictación de leyes con este efecto a este respecto.
En ello influye la extensión que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no sólo las cosas corporales sino que también las incorporales, según emana del art.19 Nº 24 de la Constitución, reiterado en el 583 del CC.
El art. 19 Nº 24 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.
En materia penal, de acuerdo al art.19 Nº 3 de la constitución, en sus incisos 4º, 6º, 7º y 8º, coincidentes con el art.18 del CP. El art. 19 Nº 3 inc.7º señala que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado (art. 18).
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad.
JUSTIFICACIÓN DE LAS LEYES RETROACTIVAS
Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el progreso y la evolución de la vida social imponen la dictación de normas retroactivas. Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de los derechos señoriales y feudales, se habría retrasado notablemente. Ahora bien, como la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, esto es, la retroactividad de la ley, lógico es que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación sean restrictivas, de derecho estricto.
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ
El CC., al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9 inc. 1º), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo.
INTERESES EN JUEGO
En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los intereses en juego son:
o El interés de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se mantengan sus efectos.
o El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio todas las situaciones reguladas por ella.
o El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las cuales previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva al determinar los efectos precisos que ésta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. De modo que para resolver un problema de posible retroactividad de una ley, antes que nada se debe analizar si existen en ella disposiciones transitorias que solucionen el tema. Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor. ¿Qué criterios le servirán de guía en esta tarea para NO dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas teorías procuran dar la respuesta. Se mencionarán aquí sólo dos, la clásica, por constituir el centro de todas las demás y por estar en ella fundada nuestra Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, a que después nos referiremos, que precisamente se elaboró para decidir los conflictos que resultaran de la aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas; y la moderna del tratadista francés Paul Roubier.
A.- TEORÍA CLÁSICA O DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS MERAS EXPECTATIVAS
Esta teoría fue enunciada por Blondeau, en el año 1809, a través de la publicación de su obra "Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de él otros autores habían estudiado el tema, como Portalis y Lasalle, y su último brillante defensor y elaborador más perfecto, ha sido el italiano Gabba, con su obra “Teoría de la retroactividad de la ley”.
Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando sólo lesiona meras facultades legales o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues de aplicar la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva sólo atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislación.
La esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, mera facultad y simple expectativa.
Los conceptos básicos para esta doctrina son:
DERECHO ADQUIRIDO: Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero que podría entenderse como aquél que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien señala que derechos adquiridos son aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se presente bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado.
FACULTAD LEGAL: constituye el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir, de ejercitar un derecho), la facultad de testar.
MERA O SIMPLE EXPECTATIVA: es la esperanza en la adquisición de un derecho fundada en la ley vigente y aún no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.
CRITICAS A LA DOCTRINA CLÁSICA
Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal, dificultando la decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Un ejemplo típico de esta incertidumbre lo ofrecen los conflictos de leyes en materia de mayor edad. Si la nueva norma eleva de 18 a 30 años el límite de la menor edad (sin que nada se disponga por vía transitoria), ¿volverán a ser menores los que eran ya mayores por haber cumplido los 18 años? Algunos autores, como Windscheid y Demolombe, se pronuncian por la afirmativa, basándose en el concepto de que la mayor edad es sólo una capacidad y entra, por tanto, en la categoría de facultad legal. Para otros, como Gabba y Savigny, constituye un derecho adquirido la mayor edad en cuanto que el estado personal, una vez adquirido, se convierte en derecho intangible.
No está claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva.
La teoría clásica no nos resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los derechos que no forman parte del patrimonio, como son los de familia, puesto que considera como elemento característico del derecho adquirido el entrar a formar parte del patrimonio. No considera, pues, todos los derechos privados, sino sólo a los patrimoniales.
B.- TEORÍA DE PAUL ROUBIER
Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teoría tiene como base fundamental su alejamiento de la conceptualización de la teoría clásica.
El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, esto es, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, por lo que afecta a situaciones que ya se han producido, sometiéndolas a su imperio; y efecto inmediato, que es su aplicación en el presente, es decir, a todas las situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, tanto las que ya habían nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este sería el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.
El problema consiste en determinar la acción de la ley frente a las situaciones jurídicas, amplio término que constituye una de las bases de la teoría, y que puede definirse como “la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada”. La noción de situación jurídica –afirma Roubier- es superior a la de derecho adquirido, porque no entraña forzosamente, como ésta, un carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad, el interdicto, pródigo, etc, en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado de interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un derecho adquirido, pero sí que es una situación jurídica.
La teoría de Roubier parte de la observación de que toda situación jurídica se puede encontrar en tres momentos diversos:
o Constituida.
o Extinguida.
o En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estaría en distinguir entre:
Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley.
Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo.
Situaciones en curso. Ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Ahora bien, si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.
Roubier y los contratos
Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es más que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Según algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prístina y con una clara alusión al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración."
El efecto diferido se aplicará a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario de las partes contratantes.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley (respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes).
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un estatuto jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo necesaria para desencadenar el efecto jurídico, pero que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendrá efecto inmediato. Así sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la nueva ley que modifica los efectos o los modos de disolución del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados.
La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica.
SUPERVIVENCIA DE LA LEY O EFECTO DIFERIDO DE LA LEY
Se habla de supervivencia o efecto diferido de la ley antigua cuando no obstante haber sido derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Ya hemos mencionado como ejemplo el art. 22 de la LER. Otro ejemplo lo podemos encontrar en la ley sobre legitimación adoptiva.
LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES
En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la apreciación de los tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las soluciones podrían ser discrepantes o dudosas y los litigios frecuentísimos. Por todo esto se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861 (art. 1º de la ley).
Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplen todas las situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho público, porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo (art.18 CP).
MATERIAS QUE TRATA
o Estado civil.
o Capacidad.
o Guardas.
o Personas jurídicas.
o Normas sobre integrum restitutio.
o Derechos reales.
o Posesión.
o Derechos deferidos bajo condición.
o Contratos.
o Prueba de actos y contratos.
o Derechos sucesorios.
o Prescripción.
o Reglas de procedimiento.
ESTADO CIVIL (ARTS.2º 3º 4º 5º Y 6º)
El art. 304 señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina piensa que ésta es más bien una definición de capacidad, y por ello se prefiere decir que estado civil es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de hijo, etc.
Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el artículo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
CAMBIO DE LEGISLACIÓN.
Debemos hacer una serie de distinciones:
ESTADO CIVIL NO ADQUIRIDO
Según el art. 2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya que sólo se tenía una mera expectativa.
ESTADO CIVIL ADQUIRIDO
La ley lo considera en el art. 3º inc.1º, primera parte, como un derecho adquirido; por ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva, puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga.
Por lo estatuido en este artículo es que todas las personas casadas antes de 1884, fecha en que regía el Derecho Canónico en todo lo relativo a la celebración del matrimonio, se consideran válidamente unidas aun después de ese año en que se promulgó la Ley de Matrimonio Civil.
Por otra parte, la mayoría de los autores partidarios de la teoría clásica no puede explicar satisfactoriamente el respeto de la nueva ley por el estado civil adquirido, ya que considera como carácter esencial del derecho adquirido su incorporación a un patrimonio, y el estado civil no es un derecho patrimonial. En este sentido, más lógica y sencilla es la explicación que fluye de la teoría de Roubier. El estado civil adquirido, con arreglo a ella, es una situación jurídica constituida que, por lo tanto, la nueva ley no puede desconocer sin caer en la retroactividad.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL NO EJERCITADOS
Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen por ésta, pues se considera en el art. 3º inc.1, segunda parte, que no son más que facultades legales no ejercitadas.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL EJERCITADOS
En este caso los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3º inc. 2º.
Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarán a lo que disponga la nueva ley, según el art. 4º. Esta nueva ley podrá modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en sí mismo, sino que no son más que una consecuencia de él, no constituyendo derecho adquirido.
Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal estado por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como consecuencia de tal estado quedarán sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir más que facultades legales no ejercitadas.
Sobre este punto, cabe señalar que la ley 19.585, la nueva ley de filiación, en su art. 1º transitorio, inc. 1º, indica que “todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece”. Lo dicho se traduce, por una parte, en que en adelante el estado civil de ese sujeto será simplemente el de “hijo” de aquella persona respecto de la cual tiene determinada su filiación y, por otra, en que puede gozar de los derechos que a todo hijo le corresponden, básicamente, en materia de alimentos, patria potestad y en materia sucesoria. Se elimina, en consecuencia, la odiosa nomenclatura de hijo natural y éste accede a un estatuto nuevo, en que no existen diferencias relativas a las circunstancias de su nacimiento.
El derecho de alimentos de un hijo ilegítimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero en cuanto a su goce y extinción se rige por la ley nueva, según el art.6º. Esta es una norma excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a un derecho adquirido, porque el único derecho que tiene el hijo simplemente ilegítimo es el de alimentos, y si una nueva ley le quitara ese derecho se produciría un estado civil vacío, sin ninguna consecuencia.
En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extinción con lo que habría una contradicción con la primera parte. Además, al señalar la ley "pero en cuanto a su extinción" nos indica que ella parte de la base que el derecho continúa, por lo que la nueva ley no podría suprimir llanamente el derecho pues sería retroactiva, pero sí podrían establecerse nuevas causales que pongan término al derecho sin que la ley sea retroactiva.
CAPACIDAD (ARTS. 7º Y 8º)
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra (1445 inc.2º).
Se comprenden dos tipos de capacidad:
CAPACIDAD DE GOCE: Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también capacidad adquisitiva.
CAPACIDAD DE EJERCICIO: Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.
No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio la capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido.
CAMBIO DE LEGISLACIÓN.
CAPACIDAD DE GOCE. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por tanto quedará sujeta a la nueva ley sin ser ésta retroactiva, (se infiere ello del art. 7 LER). La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.
CAPACIDAD DE EJERCICIO. El art.8º se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero la constitución y ejercicio se sujeta a ésta.
Esta no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la LER. Porque según esa teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. La solución dada por la LER, se ajusta, empero, a la moderna teoría de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua.
"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situación en la ley, se entienden excluidas las demás. Pero esto es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situación contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser así. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla tendrá que ser en aquéllos casos en que las alternativas de interpretación son varias. De ahí que resulta difícil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber existido. Es decir, que cuando la ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras.
• ARGUMENTO DEL ABSURDO O PER ABSURDUS
Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a un absurdo, esto es, cualquiera conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.
PUBLICACIÓN DE LAS INTERPRETACIONES LEGALES
Las interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llaman jurisprudencia. Ahora bien, las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, se publican en revistas de aparición periódica, y generalmente son las de los tribunales superiores (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema).
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Revista de Derecho y Jurisprudencia, los Fallos del Mes y la Gaceta Jurídica, sin contar otras revistas publicadas por universidades y otros organismos.
Especial mención merece una obra de gran envergadura, el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Comprende en numerosos tomos, todos los Códigos de la República y las leyes, reglamentos y decretos de proyecciones generales, y la respectiva jurisprudencia de los tribunales desde 1841 en adelante, artículo por artículo. En cuanto al Código Civil, está contenido en 12 tomos y dos suplementos, más un Indice General.
CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL POR EL RESULTADO
Nos referimos aquí al resultado al que se llega por medio de la interpretación, la que puede ser declarativa, restrictiva y extensiva. Al efecto, se dice que si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos tres:
INTERPRETACIÓN DECLARATIVA:
Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal.
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA:
Aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor literal.
INTERPRETACIÓN EXTENSIVA:
Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la ley son más amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice por el intérprete que el legislador pretendió regular más situaciones que las que pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma.
Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.
Ejemplos:
-Interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de ella. Una disposición establece que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” (art. 74 inc. 1º del CC). La inteligencia de la norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras “separarse completamente de su madre”.
-Interpretación extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento de la ley es más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un artículo del Código Civil, ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (art. 2205). Se ha entendido que por esta disposición se permite pactar intereses no sólo en el contrato de mutuo, sino en todo contrato que implique crédito de dinero a favor de otro, como la compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al revés, en que lo queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón es la misma: el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona.
-Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el pensamiento de la ley es más estrecho que el que significan sus palabras. Históricamente se ha puesto el ejemplo siguiente para explicar este caso: “En Bolonia había una ley que condenaba a muerte a todo el que derramase sangre en la plaza pública. Habiendo dado a cierto individuo una hemiplejia la plaza pública, le sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido en la pena? No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales de la ley. La razón de ésta era la seguridad pública, la cual no se turbaba por la picadura de la vena”
INTERPRETACIÓN LEGAL O AUTÉNTICA
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de otra ley. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto. De este modo, al señalar el legislador cómo debe entenderse la ley interpretada, se limita a reiterar su voluntad ya existente, y no a hacer una nueva declaración de ella.
A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no está sometido a ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una oportunidad para hacerlo, por lo que la dictará cuando lo estime conveniente, por iniciativa propia o a insinuación de los tribunales o de los particulares. Al efecto, la sugerencia en este sentido es obligatoria para los tribunales de justicia de acuerdo al art. 5º del CC que indica que “La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas”. Por su parte, el COT ordena al Presidente de la Corte Suprema que en la exposición que haga el 1º de marzo de cada año, al iniciar sus funciones dicha Corte en audiencia pública, señale las dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que se noten en ellas y de que e haya dado cuenta al Presidente de la República en cumplimiento al artículo 5º del Código Civil. Esa exposición debe ser publicada en el Diario Oficial y en la Gaceta de los Tribunales (art. 102 Nº 4 COT).
El legislador puede o no atender estas insinuaciones; es soberano para dictar leyes interpretativas; el ejercicio de esta atribución es facultativo y no obligatorio.
La interpretación auténtica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al respecto, el propio art. 3º señala en su inc.1º que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. En cambio, el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo señala el inc. 2º de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La sentencia tiene así un efecto relativo, ya que ella sólo afecta a las partes que intervienen en el asunto. Este tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.
PROBLEMA DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY INTERPRETATIVA
(Art. 3º en relación al art.9º inc. 2º)
CC Art. 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
CC Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en términos generales, cuando somete hechos pasados a su imperio. En la especie, de conformidad al inc. 2º del art. 9º, la ley interpretativa, por una ficción, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio. Es decir, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Así, por ejemplo, si una persona vende a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época del contrato, parecía no estar entre las de comercio prohibido y una ley posterior, interpretativa, declara que sí lo estaba, el contrato deberá estimarse nulo.
Pero esta regla tiene limitaciones:
• La sentencia ejecutoriada, en atención al principio personal de la cosa juzgada.
• La transacción, por los arts. 2460 y 2446.
En relación con la primera excepción, ella se encuentra consignada en la 2º parte del inciso 2º del art. 9º cuando señala “...pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Es decir, que si un pleito fue resuelto interpretando la ley en sentido A y posteriormente otra ley declara que el genuino sentido de aquélla es B, los efectos de la sentencia, o sea, los derechos declarados en ella, no se ven alterados.
Las leyes interpretativas tampoco afectan a las transacciones celebradas en el tiempo intermedio que va de la ley interpretada a la interpretativa, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias.
CC Art. 2460 “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”.
En realidad en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley interpretativa viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele siempre a la ley interpretada, y en ello no habría retroactividad.
En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo, bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituiría un subterfugio legislativo.
Finalmente, para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entenderá incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, sólo hacia el futuro.
INTEGRACIÓN DE LA LEY
Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las transformaciones técnicas, sociales y económicas. En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que tiende a llenar sus vacíos o lagunas.
Al efecto, algunos autores distinguen entre lagunas de la ley y lagunas del derecho. Llaman lagunas de la ley a aquellos casos de la vida real que no encuentran una norma específica adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurídico entero, hablan de laguna del derecho.
La verdad es que parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en doctrina prevalece la opinión de que sólo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo ordenamiento, esto es, el espíritu de éste.
Nuestro legislador reconoce implícitamente sólo las lagunas de la ley en el art. 10 del COT
COT Art. 10° inciso 2º: Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.
Y en estos eventos, ¿cómo se llenan las lagunas? ¿Qué normas se aplican al caso? El Código Civil no lo dice. Es el CPC el que permite zanjar la dificultad, y ello mediante la equidad:
CPC Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y
Luego, si no hay ley aplicable al caso que se falla, la decisión ha de fundarse en los principios de equidad.
¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o lagunas de la ley? ¿Un caso no previsto ni en la letra ni en el espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros consideran superflua tal exigencia; el recurso a la analogía parece natural y habría que estimarlo implícitamente admitido en todo el ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que ningún legislador puede prever todos los casos de la realidad presente y futura.
La doctrina nacional ha admitido la analogía y el espíritu general de la legislación como fórmulas válidas para llenar las lagunas de la ley, porque si dichos elementos están contemplados por nuestro CC para interpretar las leyes oscuras o contradictorias (art. 22 inc. 2º y 24) con mayor razón son valederos para solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espíritu.
Art. 22. Inciso 2º Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres mercantiles; y sólo si éstas tampoco son aplicables a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. Así resulta de la disposición del Código de Comercio:
C Com. Art 2º: “en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque impera el principio “no hay delito sin ley; no hay pena sin ley” (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege).
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella misma, y termina cuando es derogada o e cumple el plazo o el hecho preestablecido para la cesación de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil dice: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo” (art. 9º inc. 1º).
Este principio básico configura el principio de la irretroactividad de la ley, y que se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia.
El referido principio constituye un mandato para el juez, de modo tal que éste no puede otorgar a una ley efecto retroactivo. Al respecto, en relación a este principio se pueden originar dificultades en su aplicación tratándose de hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o un acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley antigua y el de la nueva de modo que ésta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.
La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial, que analizaremos más adelante.
FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL LEGISLADOR
Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se encuentra subordinado a la Carta Fundamental, por lo que puede dictar leyes con efectos retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues a éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.
Para el legislador no existe más límite que la Constitución. Es por eso que según algunos autores la fórmula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la Constitución, de manera de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo.
LIMITACIONES AL LEGISLADOR
No obstante lo dicho, dentro de la constitución el legislador encuentra límites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:
Respecto del derecho de propiedad. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta materia se podrá recurrir al Tribunal Constitucional.
La protección constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un caso en que se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.
Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un límite en el propio precepto constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno evitando la dictación de leyes con este efecto a este respecto.
En ello influye la extensión que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no sólo las cosas corporales sino que también las incorporales, según emana del art.19 Nº 24 de la Constitución, reiterado en el 583 del CC.
El art. 19 Nº 24 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.
En materia penal, de acuerdo al art.19 Nº 3 de la constitución, en sus incisos 4º, 6º, 7º y 8º, coincidentes con el art.18 del CP. El art. 19 Nº 3 inc.7º señala que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado (art. 18).
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad.
JUSTIFICACIÓN DE LAS LEYES RETROACTIVAS
Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el progreso y la evolución de la vida social imponen la dictación de normas retroactivas. Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de los derechos señoriales y feudales, se habría retrasado notablemente. Ahora bien, como la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, esto es, la retroactividad de la ley, lógico es que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación sean restrictivas, de derecho estricto.
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ
El CC., al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9 inc. 1º), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo.
INTERESES EN JUEGO
En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los intereses en juego son:
o El interés de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se mantengan sus efectos.
o El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio todas las situaciones reguladas por ella.
o El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las cuales previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva al determinar los efectos precisos que ésta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. De modo que para resolver un problema de posible retroactividad de una ley, antes que nada se debe analizar si existen en ella disposiciones transitorias que solucionen el tema. Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor. ¿Qué criterios le servirán de guía en esta tarea para NO dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas teorías procuran dar la respuesta. Se mencionarán aquí sólo dos, la clásica, por constituir el centro de todas las demás y por estar en ella fundada nuestra Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, a que después nos referiremos, que precisamente se elaboró para decidir los conflictos que resultaran de la aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas; y la moderna del tratadista francés Paul Roubier.
A.- TEORÍA CLÁSICA O DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS MERAS EXPECTATIVAS
Esta teoría fue enunciada por Blondeau, en el año 1809, a través de la publicación de su obra "Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de él otros autores habían estudiado el tema, como Portalis y Lasalle, y su último brillante defensor y elaborador más perfecto, ha sido el italiano Gabba, con su obra “Teoría de la retroactividad de la ley”.
Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando sólo lesiona meras facultades legales o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues de aplicar la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva sólo atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislación.
La esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, mera facultad y simple expectativa.
Los conceptos básicos para esta doctrina son:
DERECHO ADQUIRIDO: Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero que podría entenderse como aquél que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien señala que derechos adquiridos son aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se presente bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado.
FACULTAD LEGAL: constituye el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir, de ejercitar un derecho), la facultad de testar.
MERA O SIMPLE EXPECTATIVA: es la esperanza en la adquisición de un derecho fundada en la ley vigente y aún no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.
CRITICAS A LA DOCTRINA CLÁSICA
Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal, dificultando la decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Un ejemplo típico de esta incertidumbre lo ofrecen los conflictos de leyes en materia de mayor edad. Si la nueva norma eleva de 18 a 30 años el límite de la menor edad (sin que nada se disponga por vía transitoria), ¿volverán a ser menores los que eran ya mayores por haber cumplido los 18 años? Algunos autores, como Windscheid y Demolombe, se pronuncian por la afirmativa, basándose en el concepto de que la mayor edad es sólo una capacidad y entra, por tanto, en la categoría de facultad legal. Para otros, como Gabba y Savigny, constituye un derecho adquirido la mayor edad en cuanto que el estado personal, una vez adquirido, se convierte en derecho intangible.
No está claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva.
La teoría clásica no nos resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los derechos que no forman parte del patrimonio, como son los de familia, puesto que considera como elemento característico del derecho adquirido el entrar a formar parte del patrimonio. No considera, pues, todos los derechos privados, sino sólo a los patrimoniales.
B.- TEORÍA DE PAUL ROUBIER
Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teoría tiene como base fundamental su alejamiento de la conceptualización de la teoría clásica.
El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, esto es, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, por lo que afecta a situaciones que ya se han producido, sometiéndolas a su imperio; y efecto inmediato, que es su aplicación en el presente, es decir, a todas las situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, tanto las que ya habían nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este sería el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.
El problema consiste en determinar la acción de la ley frente a las situaciones jurídicas, amplio término que constituye una de las bases de la teoría, y que puede definirse como “la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada”. La noción de situación jurídica –afirma Roubier- es superior a la de derecho adquirido, porque no entraña forzosamente, como ésta, un carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad, el interdicto, pródigo, etc, en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado de interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un derecho adquirido, pero sí que es una situación jurídica.
La teoría de Roubier parte de la observación de que toda situación jurídica se puede encontrar en tres momentos diversos:
o Constituida.
o Extinguida.
o En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estaría en distinguir entre:
Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley.
Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo.
Situaciones en curso. Ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Ahora bien, si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.
Roubier y los contratos
Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es más que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Según algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prístina y con una clara alusión al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración."
El efecto diferido se aplicará a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario de las partes contratantes.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley (respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes).
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un estatuto jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo necesaria para desencadenar el efecto jurídico, pero que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendrá efecto inmediato. Así sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la nueva ley que modifica los efectos o los modos de disolución del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados.
La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica.
SUPERVIVENCIA DE LA LEY O EFECTO DIFERIDO DE LA LEY
Se habla de supervivencia o efecto diferido de la ley antigua cuando no obstante haber sido derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Ya hemos mencionado como ejemplo el art. 22 de la LER. Otro ejemplo lo podemos encontrar en la ley sobre legitimación adoptiva.
LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES
En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la apreciación de los tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las soluciones podrían ser discrepantes o dudosas y los litigios frecuentísimos. Por todo esto se estableció que los conflictos que resultaren en la aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861 (art. 1º de la ley).
Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplen todas las situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho público, porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo (art.18 CP).
MATERIAS QUE TRATA
o Estado civil.
o Capacidad.
o Guardas.
o Personas jurídicas.
o Normas sobre integrum restitutio.
o Derechos reales.
o Posesión.
o Derechos deferidos bajo condición.
o Contratos.
o Prueba de actos y contratos.
o Derechos sucesorios.
o Prescripción.
o Reglas de procedimiento.
ESTADO CIVIL (ARTS.2º 3º 4º 5º Y 6º)
El art. 304 señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina piensa que ésta es más bien una definición de capacidad, y por ello se prefiere decir que estado civil es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de hijo, etc.
Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el artículo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
CAMBIO DE LEGISLACIÓN.
Debemos hacer una serie de distinciones:
ESTADO CIVIL NO ADQUIRIDO
Según el art. 2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya que sólo se tenía una mera expectativa.
ESTADO CIVIL ADQUIRIDO
La ley lo considera en el art. 3º inc.1º, primera parte, como un derecho adquirido; por ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva, puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga.
Por lo estatuido en este artículo es que todas las personas casadas antes de 1884, fecha en que regía el Derecho Canónico en todo lo relativo a la celebración del matrimonio, se consideran válidamente unidas aun después de ese año en que se promulgó la Ley de Matrimonio Civil.
Por otra parte, la mayoría de los autores partidarios de la teoría clásica no puede explicar satisfactoriamente el respeto de la nueva ley por el estado civil adquirido, ya que considera como carácter esencial del derecho adquirido su incorporación a un patrimonio, y el estado civil no es un derecho patrimonial. En este sentido, más lógica y sencilla es la explicación que fluye de la teoría de Roubier. El estado civil adquirido, con arreglo a ella, es una situación jurídica constituida que, por lo tanto, la nueva ley no puede desconocer sin caer en la retroactividad.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL NO EJERCITADOS
Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen por ésta, pues se considera en el art. 3º inc.1, segunda parte, que no son más que facultades legales no ejercitadas.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL EJERCITADOS
En este caso los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3º inc. 2º.
Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarán a lo que disponga la nueva ley, según el art. 4º. Esta nueva ley podrá modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en sí mismo, sino que no son más que una consecuencia de él, no constituyendo derecho adquirido.
Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal estado por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como consecuencia de tal estado quedarán sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir más que facultades legales no ejercitadas.
Sobre este punto, cabe señalar que la ley 19.585, la nueva ley de filiación, en su art. 1º transitorio, inc. 1º, indica que “todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece”. Lo dicho se traduce, por una parte, en que en adelante el estado civil de ese sujeto será simplemente el de “hijo” de aquella persona respecto de la cual tiene determinada su filiación y, por otra, en que puede gozar de los derechos que a todo hijo le corresponden, básicamente, en materia de alimentos, patria potestad y en materia sucesoria. Se elimina, en consecuencia, la odiosa nomenclatura de hijo natural y éste accede a un estatuto nuevo, en que no existen diferencias relativas a las circunstancias de su nacimiento.
El derecho de alimentos de un hijo ilegítimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero en cuanto a su goce y extinción se rige por la ley nueva, según el art.6º. Esta es una norma excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a un derecho adquirido, porque el único derecho que tiene el hijo simplemente ilegítimo es el de alimentos, y si una nueva ley le quitara ese derecho se produciría un estado civil vacío, sin ninguna consecuencia.
En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extinción con lo que habría una contradicción con la primera parte. Además, al señalar la ley "pero en cuanto a su extinción" nos indica que ella parte de la base que el derecho continúa, por lo que la nueva ley no podría suprimir llanamente el derecho pues sería retroactiva, pero sí podrían establecerse nuevas causales que pongan término al derecho sin que la ley sea retroactiva.
CAPACIDAD (ARTS. 7º Y 8º)
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra (1445 inc.2º).
Se comprenden dos tipos de capacidad:
CAPACIDAD DE GOCE: Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también capacidad adquisitiva.
CAPACIDAD DE EJERCICIO: Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.
No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio la capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido.
CAMBIO DE LEGISLACIÓN.
CAPACIDAD DE GOCE. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por tanto quedará sujeta a la nueva ley sin ser ésta retroactiva, (se infiere ello del art. 7 LER). La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.
CAPACIDAD DE EJERCICIO. El art.8º se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero la constitución y ejercicio se sujeta a ésta.
Esta no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la LER. Porque según esa teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. La solución dada por la LER, se ajusta, empero, a la moderna teoría de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua.
