CLASE DERECHO CIVIL I 15_04_09

LAS GUARDAS (ART.9º).

Según el art. 338 inc.1º, las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida.

Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que está sujeto a guarda.

• Cambio de legislación
1. Guardador validamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque según ésta hubiere sido incapaz de asumirlo. Así, la guarda se asimila a un derecho adquirido.

Aquí hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador más que un derecho es una carga para quien lo desempeña. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido.
2. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta al cambio de legislación, como también las remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes.

El inc. 2º del art.9º señala que la pena que se aplicará por torcida o descuidada administración se sujetará a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto, pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarán conforme a ésta.
Personas jurídicas (art.10)
El art. 545 inc.1º del CC señala que se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Más adelante nos referiremos en detalle a estas personas jurídicas.
• Cambio de legislación.
1. Existencia de la persona jurídica. No la afecta el cambio de legislación.
2. Derechos y obligaciones que señala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que, según el art.3º, no son más que facultades legales no ejercitadas.
Restitución “in integrum” (art.11).
La “in integrum restitutio” era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se dejara sin efecto un acto por haber sido perjudicial para él, restituyéndosele lo dado en virtud del contrato, aun cuando el acto fuera válidamente celebrado.
La institución dio margen para abusos y, a la postre, se volvió contra los mismos privilegiados, porque nadie quería contratar con ellos ante la posibilidad de perder después los derechos adquiridos; por eso el CC. la suprimió de raíz.
• Cambio de legislación.
No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta (art. 11 LER).
La supresión mencionada de este instituto jurídico se confirma en el art. 1686 del CC, que señala que los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declarase nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
Derechos reales (arts.12, 15, 16 y 17).
El art. 577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes especiales, como la concesión minera. De estos derechos nacen las acciones reales.
• Cambio de legislación.
1. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la Constitución Política de la República lo protege en el art. 19 Nº 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo (Art.12).
2. Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habría un derecho adquirido ( art.12).
3. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas (art.12).
4. Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no puede llanamente eliminar el derecho (art.12).
Ilustremos lo dicho con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislación española el contrato de bienes raíces no requería escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro CC dispuso que el contrato de compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con anterioridad a la entrada en vigor del CC y en conformidad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra”, como indica el art. 12 de la LER.
Por otra parte, puede señalarse que el art. 12 ha sido objeto de innumerables críticas. Este artículo consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podría transformar a la ley en retroactiva, porque a través de ello se podrían modificar las facultades a tal punto que se podría, en la práctica, privar al derecho de ellas, y nos encontraríamos ante un derecho sin facultades, sin contenido, que no serviría para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es más que aparente, porque si bien ampara al derecho real en sí mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podría llegar a afectar la esencia del derecho.
Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresión "todo derecho real adquirido bajo una ley" se referiría al caso que una nueva ley señale nuevos requisitos para adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguiría la tesis clásica.
Respecto de los otros casos mencionados (arts. 15, 16 y 17):
1. Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos. Según el art.15 si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o fideicomisario, continuarán disfrutándose bajo la nueva ley, pero caducará el derecho de los demás usufructuarios o fideicomisarios si los hubiere.
El CC prohibe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que tal norma del art.15 está dada para aquellos casos que ya estaban constituidos al entrar en vigencia el CC.
2. Servidumbres. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real de servidumbre no puede ser afectado por la nueva ley, pero sí se sujetarán a ésta su ejercicio y conservación.
Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores de imprenta. Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicación de los predios, no son afectadas por la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al ser un producto de la voluntad de las partes, se regirán por la regla del art. 22. Por tanto las únicas servidumbres a que se refiere el 16 son las legales, precisamente las que no menciona el artículo 16 en referencia.
El art. 17 presenta un error aún más grave al expresar "Cualquiera tendrá derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales“, pues precisamente éstas son determinadas por la naturaleza y no por una nueva ley, por lo que es lógico pensar que el legislador no haya tenido en mente referirse a estas servidumbres, lo que se confirma con la misma redacción del precepto, que continúa señalando “......servidumbres naturales que autoriza a imponer una nueva ley”. Por esto se entiende que se refiere a las legales.
Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante. En todo caso, como agrega la norma, quien quiera aprovecharse de la servidumbre debe abonar al dueño del predio sirviente los perjuicios que la constitución de la servidumbre le irrogare, renunciando éste por su parte las utilidades que de la reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podrá recobrar se derecho siempre que restituya la indemnización antedicha.
La posesión (art.13).
El art. 700 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.
La posesión es un hecho, no existe un derecho de posesión sino sólo la tenencia de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones posesorias.
• Cambio de legislación.
La posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados en ésta (art. 13).
La misma crítica que se hace a la disposición que trata sobre los derechos reales se aplica aquí: la irretroactividad de las leyes sobre la posesión sólo sería ilusoria.
Si adquirida la posesión de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo otra posterior, sino por los medios que esta última señala, es indudable que no puede hablarse de irretroactividad. Así, según la ley vigente, para adquirir la posesión de una cosa basta con la tenencia de ella con ánimo de señor y dueño. Si cierta persona ha adquirido la posesión de esta forma y viene una ley posterior que exige para conservarla o retenerla una declaración por la prensa, por ejemplo, el que antes adquirió la posesión, para no perderla, veríase obligado, a virtud del artículo 13 que estudiamos, a hacer dicha declaración; debería conformarse al mandato de la nueva ley. Y esto está demostrando que las leyes sobre la posesión son retroactivas.
Derechos adquiridos bajo condición (art.14).
La condición es un elemento accidental del negocio jurídico, que puede dejar en suspenso la adquisición de un derecho o extinguirlo si está cumplida.
El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el cual deba considerarse fallida la condición. En tal caso la condición debe fallar en el plazo más breve que falte por cumplir. Por ejemplo art.739.
La razón de ello es que al existir derechos sujetos a condición resolutoria, estos son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurídica, lo que se logra fallando la condición en el plazo más breve.
Derechos sucesorios (arts. 18, 19, 20 y 21).
La sucesión puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por la ley, la que se aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone que el causante hizo testamento regulándose de acuerdo a éste la sucesión.
• Cambio de legislación en sucesión intestada.
La LER no señala normas a las cuales debe sujetarse la sucesión en este caso, pero nadie duda que la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delación o transmisión de la asignación. Esta solución está en el mensaje de la LER, que señala que “siendo constante que los derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión.
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.
• Cambio de legislación en sucesión testamentaria.
Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora, durante el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y entre ellas, que hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede prever la situación patrimonial del testador. Este podría ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o viceversa.
Para solucionar el cambio de legislación en materia testamentaria el legislador no da una formula única, de hecho la LER sólo soluciona algunos de los aspectos que veremos. Distinguimos:
1) Cambio en materia de solemnidades. Según el art.18 las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. De este modo, si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en la forma requerida por la ley que entonces regía.
2) Cambio en materia de disposiciones testamentarias. El art.18 da una regla diferente de la anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época en que se defiere la asignación (muerte del testador). Como agrega el Código, “en consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y deheredaciones”.
La razón por la cual las disposiciones del testador se rigen por la ley vigente a su muerte, según indican los autores, estriba en que se reputan dictadas en ese mismo momento, como que antes el testamento es esencialmente revocable, y sólo desde entonces produce sus efectos, esto es, pueden hacerse efectivos los derechos y obligaciones que de él proceden.
Como consecuencia de los principios anteriores, el art. 19 estatuye que “si el testamento contuviera disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó, no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador”.
Y así, por ejemplo, si hoy en día un testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas (es decir, las que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley), y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto, conforme al art. 19 que transcribimos.
3) Cambio en materia de capacidad y libre voluntad del testador. Estos son los que se llaman requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento, y sobre el punto, la LER nada dice. Se presentan variadas soluciones en la doctrina.
*José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de ese día el testamento no es más que un mero proyecto, que sólo adquiere eficacia al morir el causante.
*Luis Claro Solar, señala que la capacidad y libre voluntad del testador son aspectos determinantes de las disposiciones testamentarias, y como, según el art.18, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época de fallecimiento del causante, la capacidad y la libre voluntad del testador también deben sujetarse a la ley vigente a la muerte del causante, pero además deberán ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento.
De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la nueva ley como respecto de la antigua, pues una nueva ley no podría validar un acto que desde el comienzo fue nulo.
*Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislación lo más aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la época del otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento.
Para sostener esto, esta autor señala que el art.18 supone dos situaciones, las solemnidades, regidas por la ley coetánea al otorgamiento, y las disposiciones testamentarias, que se rigen por la ley vigente a la época de la apertura y de la delación de la asignación.
Ahora, las solemnidades no son más que formas a través de las cuales se manifiesta la voluntad, y el art.18 sujeta a éstas a la ley coetánea al otorgamiento, de manera que parece lógico que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador también se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador.
Aun más, Alessandri señala que este principio estaría consagrado en el art.1006 CC., que a continuación del 1005, que señala las personas inhábiles para testar, manifiesta que “el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por le hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Además agrega que la facultad de testar no es más que una forma de capacidad de ejercicio, la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido, que subsiste a un cambio de legislación, confirmando que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la época de otorgarse el testamento.
• Cambio de legislación respecto al derecho de representación (art. 20)
A este respecto el art. 984 señala que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación.
La representación se produce sólo en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Ella supone además que no hay testamento (art. 986).
Para entender la representación pongamos un ejemplo: si en la sucesión de Pedro hay un hijo vivo y otro que murió antes que Pedro, todos los descendientes del premuerto, hasta el infinito, heredarán en lugar del ascendiente común. Y si la herencia consistiera en 100, 50 corresponderían al hijo vivo del causante y el resto debería repartirse entre los hijos del premuerto.
Ahora bien, según el art. 20 inciso 1º de la LER, en las sucesiones intestadas el derecho de representación de los llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura.
Y así, por ejemplo, si mañana se dijera por una ley que el derecho de representación sólo tiene cabida hasta el segundo grado de parentesco en línea recta y no hasta el infinito, como ocurre ahora, y si la sucesión se abre bajo el imperio de la última ley, los bisnietos del causante, que en conformidad a la ley antigua podían heredar por derecho de representación, ahora no lo podrían, porque son ellos parientes en tercer grado del causante.
• Caso del inc. 2º del art.20.
El art. 20 inc. 2º se refiere a aquella sucesión testamentaria en que se designa a una persona "x" que en caso de faltar será sustituida por aquellos que le sucederían por derecho de representación.
Ejemplo: el testador instituye heredero a Patricio y si llega a faltar, a las personas que tienen derecho a representarle. En tal caso, dice la ley, para la determinación de esas personas se atenderá a la ley vigente a la fecha en que se otorgó el testamento. Y esto es lógico, porque el testador tuvo en vista para referirse al derecho de representación la ley vigente a la época en que hizo el testamento, la cual le es conocida.
Cabe advertir que aquí las personas suceden, no por derecho de representación, como podría inferirse de una lectura descuidada del artículo, sino en virtud del expreso llamamiento del testador, pues aquel derecho no tiene lugar en la sucesión testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitiéndose al derecho de representación que la ley consagra para las sucesiones intestadas.
• Cambio de legislación respecto de la partición y adjudicación (art.21).
Se regula por las normas vigentes al momento de su delación. Como ya se dijo, la delación de la herencia es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la asignación.
El momento de la delación es cuando muere el testador, salvo que la asignación sea condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condición.
Así, aquí nos encontramos frente a una mera expectativa.
Contratos (art.22).
Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresión del efecto diferido o supervivencia de la ley antigua, lo que es difícilmente aceptable, pues la legislación chilena está inspirada en la doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislación, pues de él nacen derechos que se consideran adquiridos, y así se ha expresado en la fórmula del art. 22.
• Reglas del art. 22. Dice este artículo, en su inciso 1º: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Esto significa:
1. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato.
2. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan, quedan igualmente sujetos a la ley antigua. Aquí no se refiere a los efectos de los contratos que se producen de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos que se encuentran en curso.
El fundamento de este art.22 sería el mismo tanto para la doctrina clásica cómo para la doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un derecho adquirido para cada contratante; para la segunda, en materia de contratos tiene aplicación el efecto diferido de la ley.
• Excepciones a esta norma.
Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no hay derechos adquiridos:
+Las leyes procesales, o como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten de ellos.
Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos ni supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales son de derecho público y rigen in actum. Esta excepción al art.22 se repite en el art.24.
+Las leyes penales, o como dice el Nº 2 del art.22, las que señalan penas para el caso de infracción a lo estipulado en ellos; pues será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infracción.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al tiempo de celebración del contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad, indemnización o resolución. Si la ley establece alguna de estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se regirá por la nueva ley.
+La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepción, la de las llamadas leyes de orden público, es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la sociedad, y que deben prevalecer sobre el interés particular. La ley de orden público se aplica y produce sus efectos en forma inmediata, afectando aún a los contratos que estén en curso. Es lo que ha ocurrido en los contratos en materia monetaria.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no específicamente contractual, que disponga que a partir de hoy se prohibe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendrá efectos en materia contractual, por un lado, podrá alegarse el art.22 inc.1º, pero por otro lado podría sostenerse que la norma es de orden publico y, por tanto, rige in actum.
Las leyes de orden publico no están definidas en la ley, de tal suerte que su calificación le corresponderá al juez. El problema de estas normas se ha dado, fundamentalmente, en materia de rentas de arrendamiento.
• Alcance del art. 22
1. El art. 22 no sólo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y obligaciones. Y también la norma debe extenderse a los actos jurídicos unilaterales, tales como la renuncia de un derecho, porque a su respecto exista la misma razón, además de que su no mención se explica por un error en la tramitación de la ley. Así también lo evidencia la disposición siguiente a la referida que habla de la prueba de los actos y contratos.
En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero señalándolo expresamente, a través de dos fórmulas:
*Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".
*Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicarán a los contratos vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art.19 Nº 24 de la constitución, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie de dominio, por lo que aquella norma que los afecta sería inconstitucional.
Prueba de actos y contratos (arts. 23 y 24).
La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la verdad de un hecho, de acuerdo a los medios legales, que sirve de fundamento al derecho que se reclama.
• Elementos de la prueba.
Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece. En la ley pueden distinguirse dos aspectos:
+Aspecto sustantivo. Dice relación con los medios de prueba y su admisibilidad. En Chile es la ley la que señala cuáles son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Además, frente a determinados asuntos la ley va señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley establece.
+Aspecto adjetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendición de prueba.
• Cambio de legislación en el aspecto sustantivo.
En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art. 23 primera parte, según la cual tales ítems se regirán por la ley antigua. Esta norma se justifica pues en cierto modo está en armonía con el art. 22 que consagra el principio según el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Según Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pues de no ser así podría suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el medio con el que contó al tiempo de celebrarlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte integrante del contrato.
Se advierte que el art.23 utiliza la expresión "podrán probarse" y no deberán probarse, de lo cual se desprende que se podrá escoger entre los medios de prueba establecidos en la antigua ley y aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello sería sólo posible en la medida que al hacer uso de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se esté recurriendo a uno que prohibía la ley anterior.
• Cambio de legislación en el aspecto adjetivo.
A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art. 23 como el art. 24, y estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto de derecho público, que rigen in actum.
Ejemplificando todo lo dicho, podemos señalar que si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no los acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe públicamente, deberá hacerse en esta última forma.
• Excepciones en materia de reglas procesales.
Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto adjetivo de la prueba, y tales excepciones las señala el art. 24, segunda parte:
+El plazo procesal que se encuentre corriendo.
+La diligencia ya iniciada.
Estos actos se sujetarán a la ley vigente al tiempo de su iniciación.
Prescripción (arts. 25 y 26).
El art. 2492 señala que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido los derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.
La prescripción puede ser de dos tipos:
- Adquisitiva, entendida como un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse poseído por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Hay un dueño o titular y un poseedor o prescribiente.
- Extintiva, entendida como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Hay un titular o acreedor y un deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueño o acreedor, según el caso. Sin embargo, la prescripción adquisitiva, al ser un modo de adquirir el domino, implica posesión; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo sólo una forma de extinguir acciones y derechos.
• Cambio de legislación.
La LER nos da dos reglas en esta materia:
+Art. 26, sólo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión "poseerla", que indica posesión, elemento que sólo está presente en este tipo de prescripción. Según la LER el prescribiente sólo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clásica, de manera que una nueva ley la afecta.
+Art. 25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripción. En este caso la LER nos da una solución ecléctica, tal como preconizaba Savigny, dándole al prescribiente un derecho de opción para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva, el plazo no podrá comenzar a contarse sino desde ella.
Ejemplo: a) Una ley antigua requería 15 años para la prescripción, y la nueva, sólo 10. Si cuando ésta fue promulgada, iban corridos 7 años, el prescribiente puede elegir la una o la otra; pero en cualquier caso, estará obligado a completar alguna. Y como decidiéndose por la de 10, éstos empezarían a correr desde la fecha de la promulgación de la ley posterior, es indudable que optará por la de 15, ya que prescribiría con sólo 8 años más.
b) Suponiendo de 10 años el tiempo de prescripción de la ley antigua, y de 6 el de la posterior; corridos 3 a la promulgación de ésta, ¿qué prescripción será conveniente elegir? La de la ley nueva, pues en conformidad a ella el derecho prescribiría en 6 años a contar desde su promulgación; en cambio, si se optara por la ley antigua, habría que esperar 7 años más para prescribir con arreglo a ella.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripción. La ley 6.162 de 1938 redujo el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15 años, y la ley 16.952 de 1968 lo volvió a reducir a 10 años. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicarían a las prescripciones que estuvieren en curso, derogando tácitamente al art. 25 de la LER. Además se estableció que los plazos se contarán desde que se inició la posesión y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo más rápido posible.
Estas leyes también se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes, otorgándoles un plazo de un año para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que ya había demanda no se podían aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regirían por la antigua.
La LER en derecho público.
Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de modo que sólo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo).
En este sentido, las normas relativas a la organización judicial y competencia de los tribunales son, precisamente, de derecho público; reciben, por lo tanto, aplicación inmediata. Pero hay discrepancia de pareceres en cuanto a las leyes de competencia relacionada con litigios pendientes: Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo, según el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cuál será el tribunal competente. Ejemplo: actualmente los juicios de divorcio son de la competencia de los jueces de letras en lo civil; supongamos que se dicte una ley que crea un tribunal especial para conocer de estos asuntos. Si la nueva ley nada dice respecto de los juicios de divorcio pendientes, ¿pasarán éstos a conocimiento del nuevo tribunal o continuarán substanciándose ante el juez de letras? He aquí el problema.
1) - Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el principio de la "radicación", contenido en el art.109 del COT que indica que “radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente”. Además, el art. 24, 2º parte de la LER que se refiere a materias procesales, hace expresa mención a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua.
2) - Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba la antigua ley. Así, sigue la regla general del art. 24, 1º parte de la LER, y siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.

EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

Conforme a los principios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de hacerlas cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se producirían conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicará sólo su propia legislación sin considerar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentren las cosas o en que se celebren los actos y contratos. Pero se comprende que una aplicación estricta del concepto de soberanía sería obstáculo a las relaciones internacionales y entrabaría el comercio. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional.
En este sentido, puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente, regir una misma situación jurídica. En esta hipótesis ¿a cuál se le dará preferencia? De esta materia se ocupa el Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de celebrase un contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es simple cuando se encuentran dos legislaciones que pretenden regir un mismo caso jurídico; y es múltiple cuando las legislaciones concurrentes son más de dos; ejemplo: un ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en Alemania sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma situación jurídica, las que se mencionarán más adelante.
Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.
Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios: el territorial y el extraterritorial o personal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su límite espacial marcado por las fronteras de cada país. Por el contrario, de acuerdo al principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompañan a éstas fuera del territorio.
¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podría exigir el reconocimiento exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece; pero no podría pretender que sus normas fueran reconocidas más allá de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacionales y no podría hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio.
A través de la historia ha regido en una época un principio y en otras el contrario. Así, en los tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquier parte que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen.
Teorías conciliadoras de los principios territorial y personal.
La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que había que buscar fórmulas de armonía y conciliación entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
1º La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;
2º La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles personales, y
3º El fundamento o justificación de la autoridad extraterritorial del derecho interno.
Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Nosotros limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación. Por lo demás, todo lo relacionado con los conflictos de las leyes en el espacio cae dentro de la órbita del Derecho Internacional Privado, y es materia de dicha asignatura.