na prescripción anterior. El segundo modo corresponde a la función ejecutiva, que se caracteriza por el hecho de que cualquiera que sea el objeto al que se refiere sólo usa un Poder derivado, secundario, condicionado por el respeto debido a una regla preexistente.
Si se examina ahora la función gubernamental así definida, nos damos cuenta que comprende, aparte de la acción diplomática, la reglamentación de las relaciones entre los Poderes públicos y los actos llevados a cabo por el Gobierno, como órgano político, y el Poder de hacer la ley, es decir, dictar normas generales obligatorias para los gobernantes. ¿Cómo entender que gobierna un órgano que debería esperar de otra autoridad las reglas necesarias para llevar adelante su política?
Hay, pues, que cambiar las categorías admitidas por la escuela clásica en cuanto a la distinción de las funciones y, rechazando la oposición entre legislación y gobierno, ver en el Poder de hacer la ley el privilegio inalienable de los gobernantes."
En la función gubernativa es necesario distinguir tres subfunciones: Ejecutiva, Administrativa y Política. Ellas serán examinadas a continuación en el orden señalado.
Con antelación nos parece imperativo, sin embargo, hacer hincapié en que se trata de tres áreas de actividad diferentes dentro de la misma función, complementarias entre sí y unificadas bajo el mando del Jefe del Estado y Gobierno.
SECCIÓN PRIMERA
SUBFUNCIÓN EJECUTIVA
74 DEFINICIONES
La subfunción aludida es la encargada de cumplir lo dispuesto en las leyes, de realizarlas enteramente en sus propósitos, tanto generales como particulares, tratándose de asuntos no asignados por la Constitución a otros órganos estatales. Esa subfunción se lleva a efecto mediante actos de autoridad que concretan los principios y normas de la Constitución y las leyes.
Los actos aludidos pueden ser de tres especies.
En primer lugar, hállanse los actos generales en cuanto a los destinatarios y al asunto que regulan, lo cual se traduce en cuerpos de normas sistemáticas que versan sobre una misma materia. Tales actos se llaman reglamentos, a los cuales se los puede definir como decisiones escritas emanadas del Jefe de Estado o del Gobierno que contienen un sistema de normas de aplicación general, destinado a la ejecución directa de la Constitución o indirecta de ésta y directa de las leyes.
En segundo lugar, encuéntranse los actos ejecutivos de alcance particular en punto a los destinatarios y a la materia sobre la cual versan. Esos actos se denominan decretos, es decir, decisiones escritas del Jefe del Estado o del Gobierno que contienen su manifestación de voluntad respecto de individuos determinados en un asunto concreto y que los dicta para aplicación de la Constitución y las leyes en casos singulares.
Por ejemplo, son reglamentos el que desarrolla las normas del Código Civil sobre concesión de personalidad jurídica, el que pormenoriza las normas de la ley referente a la concesión de indultos particulares por el Presidente de la República, el que detalla la disposición constitucional atinente al ejercicio del derecho de reunión en lugares de uso público o, por último, el que complementa y operacionaliza los preceptos de la Ley de Bases sobre Protección del Medio Ambiente. En cambio, son decretos los expedidos para nombrar o aceptar la renuncia de un Ministro de Estado y designar al reemplazante, conceder personalidad jurídica a una fundación determinada, otorgar el indulto a un condenado individualizado con certeza, autorizar la realización de una concentración política en día, hora y lugar precisados, aprobar el informe sobre evaluación del impacto ambiental presentado por quienes proyectan la instalación de cierta empresa, etc.
En fin, encuéntranse actos de aplicación general o particular, pero cuyos destinatarios son únicamente los funcionarios subordinados al Jefe de Estado o del Gobierno, mediante los cuales éste imparte directivas o les da explicaciones acerca de la forma, contenido u orientación que deben cumplir en la ejecución de la Constitución y las leyes. Estos actos se llaman instrucciones, las cuales pueden ser, como se dijo, generales o particulares.
En efecto, si la instrucción tiene alcance para toda la Administración Estatal o se refiere a varios servicios y organismos que la integran, recibe entonces el nombre de circular; en cambio, se denomina oficio a la instrucción particular, esto es, la dirigida a los funcionarios que se desempeñan en un servicio u organismo público determinado.
En ligamen con los actos explicados se halla otra especie de ellos. Trátase de las resoluciones. Esta cuarta clase de acto administrativo carece de una definición precisa y tampoco figura en el enunciado del artículo 32 N° 9° de la Constitución.
A pesar de ello y con las advertencias expuestas, puede la resolución ser conceptualizada en términos de una orden, generalmente emanada de un órgano administrativo unipersonal, destinada a ejecutar el estatuto propio de la entidad o servicio público respectivo y subordinado a la Constitución, a las leyes y a la potestad reglamentaria suprema (98 Véase Jorge Precht Pizarro: "Valor Jurídico de las Directivas Presidenciales, Programas Ministeriales, Circulares o Instrucciones de Servicio", XVI Revista Chilena de Derecho N° 2 (1989)pp. 465 ff.)
Importante es puntualizar que los reglamentos poseen rango jerárquico superior a los decretos y a las instrucciones. Consecuentemente, un reglamento debe ser modificado o derogado por otro reglamento, jamás por un decreto o instrucción. y no puede olvidarse, finalmente, que hay otra variedad de reglamentos, emanados de los Gobiernos Regionales, los cuales se hallan subordinados a la Carta Fundamental, a las leyes y la potestad reglamentaria de los órganos constitucionales, incluyendo en ésta la del Presidente de la República.
POTESTAD REGLAMENTARIA
A las tres primeras categorías explicadas de actos de autoridad se las engloba bajo el título de Potestad Reglamentaria. Esta denominación es usual, pero no completamente exacta, pues dichos actos pueden ser reglamentos, decretos o instrucciones y no sólo los primeros.
A mayor abundamiento, tal potestad pertenece a cualquier órgano estatal que requiere desarrollar o complementar las disposiciones constitucionales o legales que lo organizan y regulan, para ejecutarlas en situaciones concretas incluidas dentro de su competencia. Ejercer la potestad reglamentaria no es, por ende, una facultad exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo, ya que cada rama del Parlamento, los tribunales superiores, los consejos directivos de los organismos autónomos del Estado, los consejos regionales, los concejos municipales y otros entes públicos dictan también sus reglamentos, o en el caso de las autoridades unipersonales de ellos, expiden decretos, resoluciones e instrucciones.
Claro lo anterior, es posible aseverar, empero, que la potestad reglamentaria es una atribución principalmente radicada en el Poder Ejecutivo, una de sus atribuciones especiales aunque no exclusivas para realizar lo previsto en la Constitución y las leyes.
Con el propósito de distinguir la potestad reglamentaria del órgano ejecutivo, por una parte, de la que ejercen los demás órganos estatales, de otra, denomínase a la primera Potestad Reglamentaria Suprema, pues la ejercita la autoridad constituida máxima en el Estado de Derecho, o sea, el Primer Mandatario, quien lo hace mediante reglamentos o decretos supremos, sin que se acostumbre a conferirle además ese nombre a los resoluciones e instrucciones emanadas de aquella autoridad. (Consúltese el artículo 102 inciso 1° de la Constitución en armonía con los artículos 16°letra d) y 20° letra a) de la Ley Orgáníca Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se halla en el DFL (Ministerio del Interior) N° 291, publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo de 1993 y sus reformas.)
76 CLASIFICACIÓN
La sub función ejecutiva incluye dos tipos de potestad reglamentaria. En primer lugar, la potestad reglamentaria clásica, reconocida en todas las Constituciones al Jefe de Estado o del Gobierno, para regular la aplicación concreta, pero indirecta, de la Constitución y las leyes. En segundo lugar, la potestad reglamentaria moderna que algunas Constituciones, como la Francesa de 1958 la Chilena de 1980, confieren al Jefe del Estado para la ejecución directa y concreta de la Constitución en todas aquellas materias que ésta no ha reservado expresamente a la ley.
La potestad reglamentaria clásica se denomina también de ejecución, pues su objetivo es cumplir, aplicar o ejecutar la Constitución y las leyes en los asuntos en que sea necesario concretar los términos abstractos y generales de esos cuerpos normativos. Dicha potestad, por consiguiente, está subordinada a la Constitución y a las leyes, sin que en virtud de ella sea permitida la ejecución directa o inmediata de la Carta Fundamental.
En cambio, la potestad reglamentaria moderna es denominada también potestad reglamentaria autónoma o extendida, porque ella se ejerce con independencia -pero no en contra- de la ley y en todos los asuntos que la Constitución no ha sometido al dominio legal. Con tal potestad autónoma ante las leyes y extendida por el mayor ámbito de competencia aludido, el Jefe de Estado o del Gobierno ejecuta directamente los preceptos constitucionales que requieren concreción y que no se encuentran dentro de la competencia conferida, en texto expreso y previo, por la Carta Fundamental a otro órgano estatal.
En consecuencia, mientras la potestad reglamentaria extendida o autónoma se orienta a la ejecución directa e inmediata de la Constitución, sin que entre esta y aquélla medie una ley, tratándose de la potestad reglamentaria clásica o de ejecución, en cambio, la ley se interpone entre la Constitución y las disposiciones que el Poder Ejecutivo dicta en el ejercicio de dicha potestad.
Fluye de lo recién expuesto y para terminar que la potestad reglamentaria clásica es sub constitucional e infralegal en la jerarquía normativa, rasgos que contrastan con la potestad reglamentaria moderna, la cual es sólo subconstitucional
IMPLICANCIAS POLÍTICAS
¿Por qué, cabe preguntarse, algunas Constituciones han contemplado la dualidad de potestad reglamentaria ya explicada?
La respuesta a esa interrogante se halla, principalmente, en que por la potestad reglamentaria extendida se aumenta la competencia normativa del Jefe de Estado o del Gobierno, a merced del Parlamento. La lógica del cambio descrito estriba, en otras palabras, en que se presume una mayor información técnica, destreza operativa y oportunidad de acción por el Gobierno que por el legislador para regular determinadas materias, generalmente complejas o cuya solución exige intervención estatal rápida para que resulte eficaz.
Pero tras lo escrito se descubre, más a fondo, otra evidencia del ocaso del Parlamento ante la hipertrofia del Órgano Ejecutivo y del desequilibrio de potestades preceptivas en favor del segundo. Hoy, poca duda cabe, el Parlamento debe contar también con asesoría propia calificada, a disposición de esa institución en su conjunto, de sus comisiones y de los parlamentarios individualmente considerados. Lamentablemente, el Parlamento carece todavía de aquella asesoría permanente.
78 NORMA DE CLAUSURA
Una y otra especie de potestad reglamentaria están radicadas en el Órgano Ejecutivo y, en ambos casos, debe éste respetar la Constitución y las leyes. Es evidente, sin embargo, que la potestad reglamentaria autónoma conlleva un aumento de la capacidad normativa del Poder Ejecutivo, correlativo a la reducción de las facultades del legislador, pues ellas quedan restringidas al catálogo taxativo y cerrado de materias que la Constitución le ha reservado con carácter exclusivo. Es claro, también y en consecuencia, que donde tal criterio impera el Poder Ejecutivo adquiere preeminencia política sobre el Parlamento, porque a la ley se la concibe como la expresión normativa de la autoridad política en el Estado de Derecho.
Para que exista la dualidad de potestades referida y sea factible distinguirlas claramente, evitando o solucionando los conflictos de competencia entre el legislador y el órgano ejecutivo, es menester, en primer lugar, que la Constitución contemple por separado la potestad clásica y la extendida. Además, es indispensable que ella enumere con cualidad taxativa las únicas materias regulables por medio de leyes. En fin, se requiere que la Carta Fundamental puntualice que todas las materias restantes o no incluidas en el catálogo mencionado queden confiadas a la potestad reglamentaria autónoma. En una disposición transitoria es menester contemplar el paso de uno a otro régimen normativo, o sea, desde el denominado dominio mínimo legal al llamado dominio máximo legal.
En suma, en el texto, contexto y espíritu del Código Político deben cumplirse los cuatro requisitos explicados para que tenga lugar, en términos claros y ordenados, el cambio constitucional descrito. Obviamente, la Ley Suprema tiene que contemplar, además, la intervención de un órgano jurisdiccional para dirimir las contiendas o conflictos de competencia que se susciten entre el Gobierno y el Parlamento por este motivo.
Lo expuesto permite comprender ahora el concepto de Norma de Clausura en el ordenamiento jurídico.
Es tal aquella especie de norma con la cual se regula todo lo no asignado por la Constitución a otra clase de precepto jurídico, cerrando así el sistema de disposiciones de Derecho Positivo. Partiendo de la base de que no hay asuntos que escapen a una regulación jurídica de esa índole, es decir, aplicando un criterio bastante legalista y formal, se sostiene que siempre debe existir algún órgano estatal dotado de competencia residual para dictar preceptos en materias no incluidas en la competencia de los otros órganos estatales. Esa es la norma de clausura que, con sujeción a lo explicado, corresponde en Chile a la potestad reglamentaria autónoma o extendida. Léanse al respecto los artículos 32 N° 8 Y 60 de la Constitución de 1980, en armonía con la sexta disposición transitoria de ella.
Interesante es insertar aquí el artículo 37° de la Constitución Francesa de 1958 porque demuestra, una vez más, la influencia que esa Carta Fundamental tuvo en los redactores de nuestra actual Ley Suprema:
"Las materias que no están reservadas a la ley tienen carácter reglamentario.
Los textos vigentes sobre estas materias que tengan forma de ley podrán ser modificados por decretos, adoptados previo dictamen del Consejo de Estado. Los textos que sean posteriores a la entrada en vigor de la presente Constitución sólo podrán ser modificados por decreto si el Consejo Constitucional declara que tienen carácter reglamentario según lo dispuesto en el inciso precedente."
Pero esa no es la única alternativa en cuanto norma de clausura.
En efecto, otros ordenamientos fundamentales otorgan preeminencia a la ley y, por ende, fijan en ella la norma de clausura. Es decir, en dichas Constituciones la ley puede regular todos los asuntos, con excepción únicamente de los situados, por texto previo y expreso, en la competencia de otro órgano. Resulta entonces que allí la potestad reglamentaria es siempre meramente ejecutiva de la Constitución y las leyes. Ese era el criterio sustentado en los artículos 44 y 72 N° 2 de la Constitución de 1925.
Empero, cualquiera de los dos principios expuestos que sea aplicado, lo concreto es que con ellos se delimita la competencia del legislador y la ley, por un lado, y del Poder Ejecutivo con la potestad reglamentaria, de otro.
En Chile, ya fue observado, la Constitución de 1980 incorporó el principio según el cual la norma de clausura es la dictada en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma. Distinta era la situación en la Carta Fundamental de 1925, ya que ella consagraba el principio inverso, o sea, la norma de clausura era la ley, cualquiera fuera la importancia, amplitud o contenido de la materia regulada por ella.
79 DOMINIO LEGAL MÁXIMO Y MÍNIMO
Despréndese de lo dicho que hoy en Chile se halla establecido, por una parte, el dominio máximo legal, y de otra, la potestad reglamentaria como norma de clausura, residual, de remanente o que cierra el sistema jurídico positivo.
Llámase dominio legal máximo al conjunto único de materias que la ley debe reglar, sin hacerlo en las demás, porque ese es su marco máximo o total de competencia. En cambio, era dominio mínimo legal el previsto en la Constitución de 1925, pues en ella se mencionaban, sin carácter taxativo y no excedible, las materias regulables por las leyes, circunstancia que permitía entender que el legislador estaba facultado para regular, además, todos los otros asuntos por mínimos, insignificantes o particulares que fueran.
En la actualidad, esas materias de importancia menor quedan en la órbita competencial del Poder Ejecutivo a través de los reglamentos, decretos e instrucciones que expida con su potestad reglamentaria extendida, es decir, que ellas se hallan dentro de la competencia residual que singulariza a la norma de clausura o cierre del sistema jurídico. Pero la sexta disposición transitoria de la Constitución de 1980 congeló la situación descrita, dejándola en medida considerable tal como existía antes de introducirse el nuevo criterio constitucional. En la práctica, por ende, salvo casos excepcionales, la innovación explicada no ha cobrado vigencia real.
80 POTESTAD REGLAMENTARIA EN CONVENCIONES INTERNACIONALES
Este tema se halla vinculado al recién desarrollado, pero a él se le otorga menor importancia por la doctrina y la jurisprudencia es más escasa.
El asunto debe ser focalizado en el sentido y alcance del artículo 50 N° 1 inciso 2º de la Constitución, en nexo, por cierto, con los artículos 32 N° 8, 60 Y6' disposición transitoria de ella.
Con sujeción al artículo 50 N° 1 inciso 2º:
"Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley."
En virtud de la norma transcrita y de las disposiciones citadas, resulta que el Presidente de la República goza hoy de una especie de potestad reglamentaria extendida para adoptar medidas o celebrar acuerdos destinados al cumplimiento de un tratado en vigor, sin requerir para ello la aprobación del Congreso. El precepto constitucional insertado sólo exceptúa de lo anterior el caso, obvio por lo demás, de que dichas medidas o acuerdos sean materias propias de ley, hipótesis en la cual será necesario someter la medida o acuerdo al procedimiento que rige la aprobación y vigencia de un tratado o convención internacional.
Dos cuestiones, al menos, deben ser planteadas en ligamen con ese mismo precepto: ¿Cuándo una de tales medidas o acuerdos se refiere al cumplimiento de un tratado en vigor y en qué situaciones se aparta de esa finalidad, únicamente ejecutiva o de implementación de la convención respectiva? Y en directo ligamen con lo anterior, ¿cuándo, con precisión, se trata de un asunto reservado por la Constitución al dominio legal y cuya regulación está, por ende, sustraída a la potestad reglamentaria?
El primero de aquellos problemas puede ser resuelto con sujeción a los principios ya explicados y es innecesario repetir las cuestiones planteadas a propósito de la segunda de tales cuestiones, o sea, de la potestad reglamentaria extendida, siendo bastante insistir en que el asunto de los tratados es semejante a lo dicho sobre esa potestad en ligamen con la ley. Siempre, sin embargo, suscitará duda si este método, denominado de las medidas o acuerdos simplificados, invade o no en casos concretos, el dominio máximo reservado a la ley. Y tal duda deberá ser resuelta, finalmente, por el Tribunal Constitucional con sujeción al artículo 82 inciso 1° N° 5°, 6° Y 12° de la Carta Fundamental.
81 OTRAS MATERIAS DE LA SUBFUNCIÓN EJECUTIVA
Se incluyen en ella la obligación de proveer lo necesario para el cumplimiento de las órdenes emanadas de los demás órganos estatales, proporcionándoles la información técnica o el auxilio de la Fuerza Pública que requieran al efecto y de los cuales no dispusieren por sí mismos. Tal ocurre sólo cuando dichos órganos -independientes del Poder Ejecutivo- carecen de los medios propios para obtener, directamente, los antecedentes que necesitan a fin de adoptar sus decisiones, o exigir el cumplimiento de las determinaciones adoptadas por ellos.
Por ejemplo, cada rama del Parlamento tiene el derecho de requerir del Poder Ejecutivo el suministro de los datos, programas y otras informaciones adecuados para pronunciarse sobre los proyectos de ley en general, el proyecto de Ley de Presupuesto en particular, un tratado internacional, o, por último, con el propósito de adoptar los acuerdos con que culmina el ejercicio de otras de sus atribuciones exclusivas.
El mismo derecho asiste a la Cámara de Diputados para fiscalizar los actos de Gobierno. Más todavía, el artículo 48 N° 1° inciso 2° de la Constitución dice que:
"Cualquier diputado podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno siempre que su proposición cuente con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara."
Análoga situación ocurre con la cooperación de los servicios policiales para la investigación de los delitos, por el Ministerio Público. y no olvidemos con el auxilio de la Fuerza Pública que los Tribunales necesitan -a falta de una policía judicial a fin de hacer cumplir sus sentencias, facultad que se llama imperio
SECCIÓN SEGUNDA
SUBFUNCIÓN ADMINISTRATIVA
82 NATURALEZA E IMPORTANCIA
Esta subfunción la realiza, principalmente, el Jefe de Estado con la Administración Pública que depende de él (Sector Centralizado) o que está relacionada con él (Sector Descentralizado). Las características de la estructura de la Administración Pública son diferentes según los regímenes políticos. Debemos observar que cumplen también la subfunción aludida otros entes del Estado contemporáneo, hoy autónomos con respecto al Primer Mandatario. Tal es el caso de las Municipalidades difieren según se trate del criterio organizativo francés o del anglosajón, siendo la situación chilena influenciada por el criterio francés (Consúltese el articulo 73 incisos 3" v 4° de la Constitución). La diferencia mencionada claramente, del texto siguiente:
"Todo gobernante necesita una organización que lleve a cabo y asegure el cumplimiento de sus decisiones políticas. Para ello, los Estados modernos han ido desarrollando aparatos encargados de "administrar" el Poder político, y han evolucionado hacia estructuras más o menos parecidas al modelo ideal de "burocracia pública" teorizado por Weber.
Este autor señaló que el tipo de dominación legal propio de las sociedades capitalistas modernas, el más racional de todos cuantos se habían sucedido históricamente, se basaba en la idea de que el Estado debe regirse por un ordenamiento jurídico que contemple reglas de actuación abstractas, y que establezcan derechos y deberes de manera impersonal. Asimismo, el Poder debe administrarse a partir de una autoridad burocrática organizada según el principio de jerarquía administrativa. Los funcionarios que trabajan para el Estado lo hacen de modo profesional, lo que supone la no propiedad de los medios que utilizan en su quehacer -que son patrimonio público y la remuneración de su labor.
Si se examina ahora la función gubernamental así definida, nos damos cuenta que comprende, aparte de la acción diplomática, la reglamentación de las relaciones entre los Poderes públicos y los actos llevados a cabo por el Gobierno, como órgano político, y el Poder de hacer la ley, es decir, dictar normas generales obligatorias para los gobernantes. ¿Cómo entender que gobierna un órgano que debería esperar de otra autoridad las reglas necesarias para llevar adelante su política?
Hay, pues, que cambiar las categorías admitidas por la escuela clásica en cuanto a la distinción de las funciones y, rechazando la oposición entre legislación y gobierno, ver en el Poder de hacer la ley el privilegio inalienable de los gobernantes."
En la función gubernativa es necesario distinguir tres subfunciones: Ejecutiva, Administrativa y Política. Ellas serán examinadas a continuación en el orden señalado.
Con antelación nos parece imperativo, sin embargo, hacer hincapié en que se trata de tres áreas de actividad diferentes dentro de la misma función, complementarias entre sí y unificadas bajo el mando del Jefe del Estado y Gobierno.
SECCIÓN PRIMERA
SUBFUNCIÓN EJECUTIVA
74 DEFINICIONES
La subfunción aludida es la encargada de cumplir lo dispuesto en las leyes, de realizarlas enteramente en sus propósitos, tanto generales como particulares, tratándose de asuntos no asignados por la Constitución a otros órganos estatales. Esa subfunción se lleva a efecto mediante actos de autoridad que concretan los principios y normas de la Constitución y las leyes.
Los actos aludidos pueden ser de tres especies.
En primer lugar, hállanse los actos generales en cuanto a los destinatarios y al asunto que regulan, lo cual se traduce en cuerpos de normas sistemáticas que versan sobre una misma materia. Tales actos se llaman reglamentos, a los cuales se los puede definir como decisiones escritas emanadas del Jefe de Estado o del Gobierno que contienen un sistema de normas de aplicación general, destinado a la ejecución directa de la Constitución o indirecta de ésta y directa de las leyes.
En segundo lugar, encuéntranse los actos ejecutivos de alcance particular en punto a los destinatarios y a la materia sobre la cual versan. Esos actos se denominan decretos, es decir, decisiones escritas del Jefe del Estado o del Gobierno que contienen su manifestación de voluntad respecto de individuos determinados en un asunto concreto y que los dicta para aplicación de la Constitución y las leyes en casos singulares.
Por ejemplo, son reglamentos el que desarrolla las normas del Código Civil sobre concesión de personalidad jurídica, el que pormenoriza las normas de la ley referente a la concesión de indultos particulares por el Presidente de la República, el que detalla la disposición constitucional atinente al ejercicio del derecho de reunión en lugares de uso público o, por último, el que complementa y operacionaliza los preceptos de la Ley de Bases sobre Protección del Medio Ambiente. En cambio, son decretos los expedidos para nombrar o aceptar la renuncia de un Ministro de Estado y designar al reemplazante, conceder personalidad jurídica a una fundación determinada, otorgar el indulto a un condenado individualizado con certeza, autorizar la realización de una concentración política en día, hora y lugar precisados, aprobar el informe sobre evaluación del impacto ambiental presentado por quienes proyectan la instalación de cierta empresa, etc.
En fin, encuéntranse actos de aplicación general o particular, pero cuyos destinatarios son únicamente los funcionarios subordinados al Jefe de Estado o del Gobierno, mediante los cuales éste imparte directivas o les da explicaciones acerca de la forma, contenido u orientación que deben cumplir en la ejecución de la Constitución y las leyes. Estos actos se llaman instrucciones, las cuales pueden ser, como se dijo, generales o particulares.
En efecto, si la instrucción tiene alcance para toda la Administración Estatal o se refiere a varios servicios y organismos que la integran, recibe entonces el nombre de circular; en cambio, se denomina oficio a la instrucción particular, esto es, la dirigida a los funcionarios que se desempeñan en un servicio u organismo público determinado.
En ligamen con los actos explicados se halla otra especie de ellos. Trátase de las resoluciones. Esta cuarta clase de acto administrativo carece de una definición precisa y tampoco figura en el enunciado del artículo 32 N° 9° de la Constitución.
A pesar de ello y con las advertencias expuestas, puede la resolución ser conceptualizada en términos de una orden, generalmente emanada de un órgano administrativo unipersonal, destinada a ejecutar el estatuto propio de la entidad o servicio público respectivo y subordinado a la Constitución, a las leyes y a la potestad reglamentaria suprema (98 Véase Jorge Precht Pizarro: "Valor Jurídico de las Directivas Presidenciales, Programas Ministeriales, Circulares o Instrucciones de Servicio", XVI Revista Chilena de Derecho N° 2 (1989)pp. 465 ff.)
Importante es puntualizar que los reglamentos poseen rango jerárquico superior a los decretos y a las instrucciones. Consecuentemente, un reglamento debe ser modificado o derogado por otro reglamento, jamás por un decreto o instrucción. y no puede olvidarse, finalmente, que hay otra variedad de reglamentos, emanados de los Gobiernos Regionales, los cuales se hallan subordinados a la Carta Fundamental, a las leyes y la potestad reglamentaria de los órganos constitucionales, incluyendo en ésta la del Presidente de la República.
POTESTAD REGLAMENTARIA
A las tres primeras categorías explicadas de actos de autoridad se las engloba bajo el título de Potestad Reglamentaria. Esta denominación es usual, pero no completamente exacta, pues dichos actos pueden ser reglamentos, decretos o instrucciones y no sólo los primeros.
A mayor abundamiento, tal potestad pertenece a cualquier órgano estatal que requiere desarrollar o complementar las disposiciones constitucionales o legales que lo organizan y regulan, para ejecutarlas en situaciones concretas incluidas dentro de su competencia. Ejercer la potestad reglamentaria no es, por ende, una facultad exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo, ya que cada rama del Parlamento, los tribunales superiores, los consejos directivos de los organismos autónomos del Estado, los consejos regionales, los concejos municipales y otros entes públicos dictan también sus reglamentos, o en el caso de las autoridades unipersonales de ellos, expiden decretos, resoluciones e instrucciones.
Claro lo anterior, es posible aseverar, empero, que la potestad reglamentaria es una atribución principalmente radicada en el Poder Ejecutivo, una de sus atribuciones especiales aunque no exclusivas para realizar lo previsto en la Constitución y las leyes.
Con el propósito de distinguir la potestad reglamentaria del órgano ejecutivo, por una parte, de la que ejercen los demás órganos estatales, de otra, denomínase a la primera Potestad Reglamentaria Suprema, pues la ejercita la autoridad constituida máxima en el Estado de Derecho, o sea, el Primer Mandatario, quien lo hace mediante reglamentos o decretos supremos, sin que se acostumbre a conferirle además ese nombre a los resoluciones e instrucciones emanadas de aquella autoridad. (Consúltese el artículo 102 inciso 1° de la Constitución en armonía con los artículos 16°letra d) y 20° letra a) de la Ley Orgáníca Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se halla en el DFL (Ministerio del Interior) N° 291, publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo de 1993 y sus reformas.)
76 CLASIFICACIÓN
La sub función ejecutiva incluye dos tipos de potestad reglamentaria. En primer lugar, la potestad reglamentaria clásica, reconocida en todas las Constituciones al Jefe de Estado o del Gobierno, para regular la aplicación concreta, pero indirecta, de la Constitución y las leyes. En segundo lugar, la potestad reglamentaria moderna que algunas Constituciones, como la Francesa de 1958 la Chilena de 1980, confieren al Jefe del Estado para la ejecución directa y concreta de la Constitución en todas aquellas materias que ésta no ha reservado expresamente a la ley.
La potestad reglamentaria clásica se denomina también de ejecución, pues su objetivo es cumplir, aplicar o ejecutar la Constitución y las leyes en los asuntos en que sea necesario concretar los términos abstractos y generales de esos cuerpos normativos. Dicha potestad, por consiguiente, está subordinada a la Constitución y a las leyes, sin que en virtud de ella sea permitida la ejecución directa o inmediata de la Carta Fundamental.
En cambio, la potestad reglamentaria moderna es denominada también potestad reglamentaria autónoma o extendida, porque ella se ejerce con independencia -pero no en contra- de la ley y en todos los asuntos que la Constitución no ha sometido al dominio legal. Con tal potestad autónoma ante las leyes y extendida por el mayor ámbito de competencia aludido, el Jefe de Estado o del Gobierno ejecuta directamente los preceptos constitucionales que requieren concreción y que no se encuentran dentro de la competencia conferida, en texto expreso y previo, por la Carta Fundamental a otro órgano estatal.
En consecuencia, mientras la potestad reglamentaria extendida o autónoma se orienta a la ejecución directa e inmediata de la Constitución, sin que entre esta y aquélla medie una ley, tratándose de la potestad reglamentaria clásica o de ejecución, en cambio, la ley se interpone entre la Constitución y las disposiciones que el Poder Ejecutivo dicta en el ejercicio de dicha potestad.
Fluye de lo recién expuesto y para terminar que la potestad reglamentaria clásica es sub constitucional e infralegal en la jerarquía normativa, rasgos que contrastan con la potestad reglamentaria moderna, la cual es sólo subconstitucional
IMPLICANCIAS POLÍTICAS
¿Por qué, cabe preguntarse, algunas Constituciones han contemplado la dualidad de potestad reglamentaria ya explicada?
La respuesta a esa interrogante se halla, principalmente, en que por la potestad reglamentaria extendida se aumenta la competencia normativa del Jefe de Estado o del Gobierno, a merced del Parlamento. La lógica del cambio descrito estriba, en otras palabras, en que se presume una mayor información técnica, destreza operativa y oportunidad de acción por el Gobierno que por el legislador para regular determinadas materias, generalmente complejas o cuya solución exige intervención estatal rápida para que resulte eficaz.
Pero tras lo escrito se descubre, más a fondo, otra evidencia del ocaso del Parlamento ante la hipertrofia del Órgano Ejecutivo y del desequilibrio de potestades preceptivas en favor del segundo. Hoy, poca duda cabe, el Parlamento debe contar también con asesoría propia calificada, a disposición de esa institución en su conjunto, de sus comisiones y de los parlamentarios individualmente considerados. Lamentablemente, el Parlamento carece todavía de aquella asesoría permanente.
78 NORMA DE CLAUSURA
Una y otra especie de potestad reglamentaria están radicadas en el Órgano Ejecutivo y, en ambos casos, debe éste respetar la Constitución y las leyes. Es evidente, sin embargo, que la potestad reglamentaria autónoma conlleva un aumento de la capacidad normativa del Poder Ejecutivo, correlativo a la reducción de las facultades del legislador, pues ellas quedan restringidas al catálogo taxativo y cerrado de materias que la Constitución le ha reservado con carácter exclusivo. Es claro, también y en consecuencia, que donde tal criterio impera el Poder Ejecutivo adquiere preeminencia política sobre el Parlamento, porque a la ley se la concibe como la expresión normativa de la autoridad política en el Estado de Derecho.
Para que exista la dualidad de potestades referida y sea factible distinguirlas claramente, evitando o solucionando los conflictos de competencia entre el legislador y el órgano ejecutivo, es menester, en primer lugar, que la Constitución contemple por separado la potestad clásica y la extendida. Además, es indispensable que ella enumere con cualidad taxativa las únicas materias regulables por medio de leyes. En fin, se requiere que la Carta Fundamental puntualice que todas las materias restantes o no incluidas en el catálogo mencionado queden confiadas a la potestad reglamentaria autónoma. En una disposición transitoria es menester contemplar el paso de uno a otro régimen normativo, o sea, desde el denominado dominio mínimo legal al llamado dominio máximo legal.
En suma, en el texto, contexto y espíritu del Código Político deben cumplirse los cuatro requisitos explicados para que tenga lugar, en términos claros y ordenados, el cambio constitucional descrito. Obviamente, la Ley Suprema tiene que contemplar, además, la intervención de un órgano jurisdiccional para dirimir las contiendas o conflictos de competencia que se susciten entre el Gobierno y el Parlamento por este motivo.
Lo expuesto permite comprender ahora el concepto de Norma de Clausura en el ordenamiento jurídico.
Es tal aquella especie de norma con la cual se regula todo lo no asignado por la Constitución a otra clase de precepto jurídico, cerrando así el sistema de disposiciones de Derecho Positivo. Partiendo de la base de que no hay asuntos que escapen a una regulación jurídica de esa índole, es decir, aplicando un criterio bastante legalista y formal, se sostiene que siempre debe existir algún órgano estatal dotado de competencia residual para dictar preceptos en materias no incluidas en la competencia de los otros órganos estatales. Esa es la norma de clausura que, con sujeción a lo explicado, corresponde en Chile a la potestad reglamentaria autónoma o extendida. Léanse al respecto los artículos 32 N° 8 Y 60 de la Constitución de 1980, en armonía con la sexta disposición transitoria de ella.
Interesante es insertar aquí el artículo 37° de la Constitución Francesa de 1958 porque demuestra, una vez más, la influencia que esa Carta Fundamental tuvo en los redactores de nuestra actual Ley Suprema:
"Las materias que no están reservadas a la ley tienen carácter reglamentario.
Los textos vigentes sobre estas materias que tengan forma de ley podrán ser modificados por decretos, adoptados previo dictamen del Consejo de Estado. Los textos que sean posteriores a la entrada en vigor de la presente Constitución sólo podrán ser modificados por decreto si el Consejo Constitucional declara que tienen carácter reglamentario según lo dispuesto en el inciso precedente."
Pero esa no es la única alternativa en cuanto norma de clausura.
En efecto, otros ordenamientos fundamentales otorgan preeminencia a la ley y, por ende, fijan en ella la norma de clausura. Es decir, en dichas Constituciones la ley puede regular todos los asuntos, con excepción únicamente de los situados, por texto previo y expreso, en la competencia de otro órgano. Resulta entonces que allí la potestad reglamentaria es siempre meramente ejecutiva de la Constitución y las leyes. Ese era el criterio sustentado en los artículos 44 y 72 N° 2 de la Constitución de 1925.
Empero, cualquiera de los dos principios expuestos que sea aplicado, lo concreto es que con ellos se delimita la competencia del legislador y la ley, por un lado, y del Poder Ejecutivo con la potestad reglamentaria, de otro.
En Chile, ya fue observado, la Constitución de 1980 incorporó el principio según el cual la norma de clausura es la dictada en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma. Distinta era la situación en la Carta Fundamental de 1925, ya que ella consagraba el principio inverso, o sea, la norma de clausura era la ley, cualquiera fuera la importancia, amplitud o contenido de la materia regulada por ella.
79 DOMINIO LEGAL MÁXIMO Y MÍNIMO
Despréndese de lo dicho que hoy en Chile se halla establecido, por una parte, el dominio máximo legal, y de otra, la potestad reglamentaria como norma de clausura, residual, de remanente o que cierra el sistema jurídico positivo.
Llámase dominio legal máximo al conjunto único de materias que la ley debe reglar, sin hacerlo en las demás, porque ese es su marco máximo o total de competencia. En cambio, era dominio mínimo legal el previsto en la Constitución de 1925, pues en ella se mencionaban, sin carácter taxativo y no excedible, las materias regulables por las leyes, circunstancia que permitía entender que el legislador estaba facultado para regular, además, todos los otros asuntos por mínimos, insignificantes o particulares que fueran.
En la actualidad, esas materias de importancia menor quedan en la órbita competencial del Poder Ejecutivo a través de los reglamentos, decretos e instrucciones que expida con su potestad reglamentaria extendida, es decir, que ellas se hallan dentro de la competencia residual que singulariza a la norma de clausura o cierre del sistema jurídico. Pero la sexta disposición transitoria de la Constitución de 1980 congeló la situación descrita, dejándola en medida considerable tal como existía antes de introducirse el nuevo criterio constitucional. En la práctica, por ende, salvo casos excepcionales, la innovación explicada no ha cobrado vigencia real.
80 POTESTAD REGLAMENTARIA EN CONVENCIONES INTERNACIONALES
Este tema se halla vinculado al recién desarrollado, pero a él se le otorga menor importancia por la doctrina y la jurisprudencia es más escasa.
El asunto debe ser focalizado en el sentido y alcance del artículo 50 N° 1 inciso 2º de la Constitución, en nexo, por cierto, con los artículos 32 N° 8, 60 Y6' disposición transitoria de ella.
Con sujeción al artículo 50 N° 1 inciso 2º:
"Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley."
En virtud de la norma transcrita y de las disposiciones citadas, resulta que el Presidente de la República goza hoy de una especie de potestad reglamentaria extendida para adoptar medidas o celebrar acuerdos destinados al cumplimiento de un tratado en vigor, sin requerir para ello la aprobación del Congreso. El precepto constitucional insertado sólo exceptúa de lo anterior el caso, obvio por lo demás, de que dichas medidas o acuerdos sean materias propias de ley, hipótesis en la cual será necesario someter la medida o acuerdo al procedimiento que rige la aprobación y vigencia de un tratado o convención internacional.
Dos cuestiones, al menos, deben ser planteadas en ligamen con ese mismo precepto: ¿Cuándo una de tales medidas o acuerdos se refiere al cumplimiento de un tratado en vigor y en qué situaciones se aparta de esa finalidad, únicamente ejecutiva o de implementación de la convención respectiva? Y en directo ligamen con lo anterior, ¿cuándo, con precisión, se trata de un asunto reservado por la Constitución al dominio legal y cuya regulación está, por ende, sustraída a la potestad reglamentaria?
El primero de aquellos problemas puede ser resuelto con sujeción a los principios ya explicados y es innecesario repetir las cuestiones planteadas a propósito de la segunda de tales cuestiones, o sea, de la potestad reglamentaria extendida, siendo bastante insistir en que el asunto de los tratados es semejante a lo dicho sobre esa potestad en ligamen con la ley. Siempre, sin embargo, suscitará duda si este método, denominado de las medidas o acuerdos simplificados, invade o no en casos concretos, el dominio máximo reservado a la ley. Y tal duda deberá ser resuelta, finalmente, por el Tribunal Constitucional con sujeción al artículo 82 inciso 1° N° 5°, 6° Y 12° de la Carta Fundamental.
81 OTRAS MATERIAS DE LA SUBFUNCIÓN EJECUTIVA
Se incluyen en ella la obligación de proveer lo necesario para el cumplimiento de las órdenes emanadas de los demás órganos estatales, proporcionándoles la información técnica o el auxilio de la Fuerza Pública que requieran al efecto y de los cuales no dispusieren por sí mismos. Tal ocurre sólo cuando dichos órganos -independientes del Poder Ejecutivo- carecen de los medios propios para obtener, directamente, los antecedentes que necesitan a fin de adoptar sus decisiones, o exigir el cumplimiento de las determinaciones adoptadas por ellos.
Por ejemplo, cada rama del Parlamento tiene el derecho de requerir del Poder Ejecutivo el suministro de los datos, programas y otras informaciones adecuados para pronunciarse sobre los proyectos de ley en general, el proyecto de Ley de Presupuesto en particular, un tratado internacional, o, por último, con el propósito de adoptar los acuerdos con que culmina el ejercicio de otras de sus atribuciones exclusivas.
El mismo derecho asiste a la Cámara de Diputados para fiscalizar los actos de Gobierno. Más todavía, el artículo 48 N° 1° inciso 2° de la Constitución dice que:
"Cualquier diputado podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno siempre que su proposición cuente con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara."
Análoga situación ocurre con la cooperación de los servicios policiales para la investigación de los delitos, por el Ministerio Público. y no olvidemos con el auxilio de la Fuerza Pública que los Tribunales necesitan -a falta de una policía judicial a fin de hacer cumplir sus sentencias, facultad que se llama imperio
SECCIÓN SEGUNDA
SUBFUNCIÓN ADMINISTRATIVA
82 NATURALEZA E IMPORTANCIA
Esta subfunción la realiza, principalmente, el Jefe de Estado con la Administración Pública que depende de él (Sector Centralizado) o que está relacionada con él (Sector Descentralizado). Las características de la estructura de la Administración Pública son diferentes según los regímenes políticos. Debemos observar que cumplen también la subfunción aludida otros entes del Estado contemporáneo, hoy autónomos con respecto al Primer Mandatario. Tal es el caso de las Municipalidades difieren según se trate del criterio organizativo francés o del anglosajón, siendo la situación chilena influenciada por el criterio francés (Consúltese el articulo 73 incisos 3" v 4° de la Constitución). La diferencia mencionada claramente, del texto siguiente:
"Todo gobernante necesita una organización que lleve a cabo y asegure el cumplimiento de sus decisiones políticas. Para ello, los Estados modernos han ido desarrollando aparatos encargados de "administrar" el Poder político, y han evolucionado hacia estructuras más o menos parecidas al modelo ideal de "burocracia pública" teorizado por Weber.
Este autor señaló que el tipo de dominación legal propio de las sociedades capitalistas modernas, el más racional de todos cuantos se habían sucedido históricamente, se basaba en la idea de que el Estado debe regirse por un ordenamiento jurídico que contemple reglas de actuación abstractas, y que establezcan derechos y deberes de manera impersonal. Asimismo, el Poder debe administrarse a partir de una autoridad burocrática organizada según el principio de jerarquía administrativa. Los funcionarios que trabajan para el Estado lo hacen de modo profesional, lo que supone la no propiedad de los medios que utilizan en su quehacer -que son patrimonio público y la remuneración de su labor.
