CLASE DERECHO CIVIL I 18_03_09 enxulada con artículos

TEORIA DE LA LEY

Título Preliminar 1. De la ley
Art. 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

CONCEPTO
Art. 1º CC define la ley como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite".
Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que él alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.

CRITICAS AL CONCEPTO

Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de más de una crítica:

• Desde un punto formal se dice que la redacción no es la más adecuada, porque da la impresión que "manda, prohíbe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la constitución, y no por el hecho de ser una declaración de la voluntad soberana.

• Desde otra perspectiva se señala que la definición en comento indica que la ley manda, prohíbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita por la constitución, tendrá el carácter de ley, a tal punto que revestirán de tal carácter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensión de gracia, ley de carácter expropiatorio, etc.

Pese a tales críticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1º:
- Es importante la vinculación que hace de la ley con la constitución.
- Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.

REQUISITOS DE LA LEY

De la definición de ley que da el Código se desprende que los requisitos de ella son externos e internos. Los primeros, son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es en realidad ley o no; y los segundos, miran al contenido de la norma: si el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo.

- EXTERNOS:
• Declaración de la voluntad soberana.
• Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución.

a) DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD SOBERANA

La soberanía reside esencialmente en la Nación (Constitución, art. 5º), la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el poder legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la República (Const., arts. 42 y 32).

CP Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

No son leyes por falta de este primer requisito, los simples decretos del presidente de la República, aunque sean de efectos generales y permanentes.


b) MANIFESTACIÓN EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCIÓN

Nuestra Carta Fundamental resume en el art. 72 los requisitos necesarios para que esa forma se repute existir. Dice dicha norma: “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será remitido al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley”.
Es de tal modo necesario que concurra la forma específica prevenida por la Constitución, que no sería ley, por ejemplo, la declaración de voluntad de todos y cada uno de los miembros del Congreso Nacional y del Presidente de la República manifestada por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y formalidades quieran suponerse.

- INTERNOS:
• Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley imperativa, prohibitiva o permisiva.

A este respecto, por la propia definición de la ley del art. 1º, desprendemos la clasificación de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificación es importante para determinar cual será la sanción para aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de norma.

1.- LEYES IMPERATIVAS

Son aquellas que mandan hacer algo, imponen una acción (como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar), u ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto (como la que exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces).

• Finalidades perseguidas por la norma imperativa.
En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:

o La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.

o La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino sólo el interés particular.

o Protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos.

• Sanción a la infracción de la norma imperativa (1681 y 1682).

Título XX
DE LA NULIDAD Y LA RESCISION

Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, de debe distinguir si tal requisito mira a:

1. – La especie o naturaleza del acto que se realiza, en cuyo caso la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el sólo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

2. – La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto. La sanción será aquí la nulidad relativa. En este caso, los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas, por lo que la nulidad solo podrá invocarse por quien es objeto de la protección.

3. – La protección de terceros. La omisión en este caso no alcanza a la nulidad sino sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros a quienes se pretende proteger con la norma. De este modo, el tercero puede desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre las partes.

2.- LEYES PROHIBITIVAS

Son aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en realidad imperativa, como por ejemplo el caso del art. 254 del CC.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.

A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto será examinar si hay alguna forma de realizar el acto.

El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es imperativo.

Art. 1004. La facultad de testar es indelegable

Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente prohibición.

• Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva.

La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el art.1682, acarrea la nulidad absoluta.

Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

• Alcances sobre los preceptos prohibitivos.

1. - La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que expresa "...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención."

Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse serían más graves y perjudiciales para las partes. Ejemplo: art. 745 (fideicomisos sucesivos); 769 (usufructos sucesivos), y 114 (matrimonio del menor sin autorización).

Art. 745. Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.

Art. 769. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.

El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado.
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

2. - El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de evitar un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia publica o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.

Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provocó perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos sería ley muerta. En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la moral o el fin de la ley.

Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (art. 1469).

Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.

3.- LEYES PERMISIVAS

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aún cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

Renuncia de los derechos (art.12)

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

El Código Civil exige la concurrencia de dos requisitos:

- Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante.
- Que no esté prohibida su renuncia.

Esta situación obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carácter, existen normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer por sobre el interés personal del renunciante.

La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organización que se estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. Así ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razón, son irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso al interés general.

La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:

- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual del renunciante sino al interés general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.

- Casos en que la renuncia esta prohibida. Así la ley no permite la renuncia en variados casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.

Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes.

Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.

La renuncia puede revestir dos formas:

• Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales.

• Tácita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan lugar a dudas que el titular está renunciando a un derecho.

En relación con la renuncia tácita debe tenerse presente que la renuncia en ningún caso se presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el art. 2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con carácter restrictivo y no extensivo.

Art. 2494. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.

Esto se relaciona con la clasificación de la renuncia en especial y general:

• Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto.

• Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o más.

Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta teoría se aplica a propósito de la transacción en el art. 2462.

Art. 2462. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.

Agregar aquí las características de la renuncia como acto jurídico, según lo visto en clase.

LA COSTUMBRE

Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Más brevemente, se dice que la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

LOS ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE SON DOS:

a) UNO EXTERNO, material u objetivo, que consiste en la general, constante y uniforme repetición de actos similares.

GENERALIDAD, implica que estos actos se llevan a cabo por la gran mayoría de los componentes del grupo o núcleo social, como los habitantes del país o de una ciudad. Las disidencias no menoscaban la generalidad si ellas se valoran como violaciones de la conducta mayoritaria o de califican de insignificantes excepciones.

CONSTANCIA implica que cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes. Si la cadena se interrumpe en algún período más o menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no pueden fundar costumbre.

UNIFORMIDAD implica la repetición de actos que traducen el acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; nada importa: lo que cuenta es la igualdad de su significado.

b) EL SEGUNDO ELEMENTO ES INTERNO, espiritual o subjetivo, y está fundado en la convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende de su obligatoriedad.

CLASIFICACIÓN

La costumbre admite diversas clasificaciones. Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general (la que rige en todo el territorio de un estado), y local (la que se observa en una determinada parte del territorio del estado).

De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera.

Según sea su relación con la ley la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.

Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya se proclamando su inobservancia, ya se imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley.

En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.

Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas.

Costumbre según la ley es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado.

Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2º).

Que la costumbre no constituya derecho significa que no tiene fuerza de ley. Pero, de acuerdo con la última parte del artículo, la costumbre adquiere fuerza cuando ésta se remite a aquella.

El legislador hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la legislación, por más general o casuista que sea, no puede comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el Código Civil declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios rústicos, se observará la costumbre del departamento (art. 1986), referencia ésta que debe entenderse a la comuna. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artículo del mismo Código según el cual la remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117).

Art. 1986. Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre del departamento.

Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (art. 4º).

Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.

La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye su principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca.


PRUEBA DE LA COSTUMBRE

A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en que, como enseguida veremos, reina un criterio restrictivo.

Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se remite expresamente a ella.

2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; pero sí el Código de Comercio. Este dice “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio” (art. 4º).

3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que es posible emplear todos los medios que el derecho establece: El Código de Comercio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual, “sólo podrá ser probada por algunos de estos medios:

Art. 5. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

DE LA PROMULGACION, PUBLICACION Y DEROGACION DE LA LEY

La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es, durante dos acontecimientos bien definidos:

- Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia.

- Hasta su derogación.
-
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de la ley y su derogación va a quedar bajo el imperio o dominio de ésta.

PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY

Las normas fundamentales en esta materia son los arts. 6º y 7º.

2. Promulgación de la ley
Art. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
Art. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

• Promulgación

La promulgación es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecución. Ella le da a la ley existencia cierta, auténtica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía.

No existe ni en la Constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de promulgación de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado, a veces con algunas variantes, la siguiente fórmula de decreto promulgatorio:

Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente
PROYECTO DE LEY
(En este sitio se inserta el texto de la ley)
Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo;
por tanto, publíquese y llévese a efecto como ley de la República.
Santiago, 24 de noviembre de dos mil tres.
(Firma del Presidente) (Firma del respectivo Ministro)

Existen también determinados plazos para la promulgación y publicación, que se encuentran señalados en el art. 75 de la Constitución Política de la República: “Si el presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de treinta días, contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se promulgará como ley. Si el Congreso cerrare sus sesiones antes de cumplirse los treinta días en que ha de verificarse la devolución, el Presidente lo hará dentro de los diez primeros días de la legislatura ordinaria o extraordinaria siguiente. La promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados desde que ella sea procedente. La publicación se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio”.

La promulgación por sí sola no es suficiente, sino que se requiere también de su publicación mediante la inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria.

Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecución, la publicación tiene por objeto dar a conocer el texto legal.

• PUBLICACIÓN

La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla.

La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su inserción en el Diario Oficial. Este diario, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876, comenzó a aparecer el 1º de marzo de 1877. Con anterioridad, diversos periódicos fueron empleados sucesivamente como órgano oficial.

En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación. En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de entrar en vigencia" (inc. final art. 7º). De acuerdo a esto la ley podría publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en algún otro tipo de publicación.

La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el propio art.7º y, por otro lado, la fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será también la de la ley respectiva (inc. 2º art. 7º).

La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin perjuicio de la excepción consagrada en el propio art.7º (inc. final), en virtud de la cual una ley puede disponer por sí sola que no entrará a regir a contar de la fecha de su publicación, sino un tiempo después, o un tiempo antes, o bien que en una o más provincias o regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

En el caso que se establezca que la ley comenzará a regir un tiempo después de su publicación, se habla de vacancia de la ley, y se adopta en leyes que marcan un cambio acentuado de régimen jurídico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas. En el caso que la ley comience a regir para casos verificados antes de su publicación (aunque se trata de situaciones muy excepcionales), se habla de leyes retroactivas, materia que más adelante se aborda.

• Presunción de conocimiento de la ley (art.8º)

Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

El art. 8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se señala que constituiría un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario.

La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicación de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presunción, sosteniéndose por algunos autores, que más que una presunción, se trata de una ficción necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurídica, ya que si admitiéramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se produciría la anarquía.
El art. 706 inc. final confirma lo anteriormente señalado.

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

NUMERACIÓN DE LAS LEYES

Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser citadas con toda precisión, especialmente cuando se promulgan varias en un mismo día, el 8 de febrero de 1893 se dictó un decreto supremo en que se ordenó numerarlas según el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeración comenzó a hacerse con leyes anteriores a esa fecha. La ley número 1 es de 11 de enero de 1893 y trata de prórroga por diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas. Todas las leyes anteriores a ésta carecen de número.
Actualmente, suprimido el Consejo de Estado por la Constitución de 1925, las leyes se numeran según el orden en que las despacha el Presidente de la República

DEROGACIÓN DE LA LEY (arts. 52 y 53)

6. Derogación de las leyes
Art. 52. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Art. 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.

La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarquía. De esta manera, sólo al legislador le compete la función de derogación, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan sólo pueden dejar sin efecto normas de carácter supletorio.

En nuestro sistema ni aún el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictación de la ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los tribunales no estarían facultados para declarar la derogación de la ley por haber caído ella en desuso.

Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal seria el caso de las leyes transitorias o las de expropiación una vez cumplidas.

• Tipos de derogación

1. - En cuanto a cómo ocurre, puede ser expresa o tácita (art. 52).
+Expresa, cuando el legislador en términos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley.
+Tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En este caso se entiende que hay derogación porque el legislador postula una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en términos absolutos. Por ello debe concluirse que su intención es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua.
La derogación tácita es generalmente parcial, aún cuando en doctrina se sostiene que es posible que ocurra una derogación tácita total.
El art. 53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.
La disposición que en una nueva ley señala "derógense las disposiciones de tal o cual norma que están en contradicción con las del presente texto" está de sobra, pues sin ella igual se habría producido la derogación de tales normas. A este tipo de derogación se la llama derogación tácita de formulación expresa.

2.- En cuanto a su extensión, puede ser total o parcial (art. 52 inc. final).
• Total, queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.
• Parcial, cuando sólo se derogan uno o más preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una ley.

Derogación Orgánica

Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aún cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.

Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia de que se trata.
Para que esta derogación tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente en forma completa una materia o un organismo dado. Hay pues, una incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas orgánicos.

Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la derogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1º de enero de 1857, y en esta fecha quedarán derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan.

Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su existencia.

PROBLEMAS EN RELACIÓN CON LA DEROGACIÓN DE LA LEY

• Problema de la derogación de la ley derogatoria.

Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en determinar si por tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.

La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en términos formales la última ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora o restablecedora.

No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se diga que el espíritu de la ley era revivir la ley derogada. La razón de fondo aquí es que toda ley es una manifestación escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive.

• Problema de la falta de uso práctico de una norma.

En el proyecto del año ´53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el desuso de una norma por más de 20 años producía su derogación. Tal idea no prosperó, no existiendo este tipo de derogación hoy en día.
Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de cesación de vigencia de las leyes se cuentan la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogación; el medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastaría con que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido; por último, se aduce que podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que está en desuso.

• Problema de la contradicción entre una ley general posterior y una especial anterior. La doctrina al respecto está dividida:

-la doctrina mayoritaria sostiene que la ley general no deroga tácitamente la especial. En efecto, por disposición del CC, las normas especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4º y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo, si la jubilación de determinada categoría de funcionarios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una ley general dispone que “todos los funcionarios públicos, sin excepción, jubilarán de acuerdo a las normas de la presente ley”, no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella queda derogada.

- Algunos autores como Ruggiere optan por la tesis contraria, en el sentido que una ley general puede derogar tácitamente a una ley particular anterior.

DEROGACIÓN POR RETRUEQUE O CARAMBOLA

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor grado, a las disposiciones de otra. Estas leyes que simplemente se limitan a referirse a otros textos se llaman referenciales, y los textos a los cuales aluden se llaman leyes referidas. Un ejemplo típico lo encontramos en la norma del CC que dice: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...” (art. 1900). Pues bien, ¿qué ocurre con la ley referencial si se deroga la ley referida? ¿También deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supresión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por retrueque.

No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se produce esta derogación, por lo que habrá que construir la solución en cada caso concreto, analizando sus particularidades. Así, por ejemplo, si la ley referencial puede operar autónomamente con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o que el texto de ésta se sustituya por otro. Pero hay derogación por retrueque si se suprime la ley referida y ésta instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.