CLASE DERECHO PROCESAL 23/03/09

23/03/09

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
DIRECTAS
LEY (SENTIDO AMPLIO)
TRATADOS
CONSTITUCIÓN
LEY
AUTOS ACORDADOS

INDIRECTAS
COSTUMBRE
JURISPRUDENCIA
PRINCIPIOS
DOCTRINA

FUENTES DIRECTAS DEL Dº PROCESAL

LA CONSTITUCIÓN: lo que la C diga es el gran marco de la función jurisdiccional; Artículos 76 al 82:

Capítulo VI
PODER JUDICIAL
Artículo 76.- La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.



Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar.
Artículo 77.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados.
La ley orgánica constitucional relativa a único la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.
La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente.
Sin embargo, si el Presidente de la República hubiere hecho presente una urgencia al proyecto consultado, se comunicará esta circunstancia a la Corte.
En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que implique la urgencia respectiva.
Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se tendrá por evacuado el trámite.
La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatros años.
Artículo 78.- En cuanto al nombramiento de los jueces, la ley se ajustará a los siguientes preceptos generales.
La Corte Suprema se compondrá de veintiún ministros.
Los ministros y los fiscales judiciales de la Corte Suprema serán nombrados por el Presidente de la República, eligiéndolos de una nómina de cinco personas que, en cada caso, propondrá la misma Corte, y con acuerdo del Senado. Este adoptará los respectivos acuerdos por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento.
Cinco de los miembros de la Corte Suprema deberán ser abogados extraños a la administración de justicia, tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley orgánica constitucional respectiva.
La Corte Suprema, cuando se trate de proveer un cargo que corresponda a un miembro proveniente del Poder Judicial, formará la nómina exclusivamente con integrantes de éste y deberá ocupar un lugar en ella el ministro más antiguo de Corte de Apelaciones que figure en lista de méritos. Los otros cuatro lugares se llenarán en atención a los merecimientos de los candidatos. Tratándose de proveer una vacante correspondiente a abogados extraños a la administración de justicia, la nómina se formará exclusivamente, previo concurso público de antecedentes, con abogados que cumplan los requisitos señalados en el inciso cuarto.
Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema. Los jueces letrados serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva. El juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte o el juez letrado civil o criminal más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de proveer y que figure en lista de méritos y exprese su interés en el cargo, ocupará un lugar en la terna correspondiente. Los otros dos lugares se llenarán en atención al mérito de los candidatos.
La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, en su caso, formarán las quinas o las ternas en pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y única votación, donde cada uno de sus integrantes tendrá derecho a votar por tres o dos personas, respectivamente. Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras mayorías, según corresponda. El empate se resolverá mediante sorteo.
Sin embargo, cuando se trate del nombramiento de ministros de Corte suplentes, la designación podrá hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrán durar más de sesenta días y no serán prorrogables. En caso de que los tribunales superiores mencionados no hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la suplencia, se procederá a proveer las vacantes en la forma ordinaria señalada precedentemente.
Artículo 79.- Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad.
Artículo 80.- Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad; o por renuncia o incapacidad legal sobreviniente o En caso de ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada. La norma relativa a la edad no regirá respecto al Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo hasta el término de su período.
En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su cumplimiento.
La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, podrá autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categoría.
Artículo 81.- Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.
Artículo 82.- La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.
Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, sólo podrán invalidar y resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.


El artículo 19 nº 3 es fundamental para entender el Dº procesal y asegura igualdad, defensa técnica y gratuita, juez natural, debido proceso, legal, con garantías y no presumir de Dº la responsabilidad penal.


Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;


El inciso quinto menciona el proceso previo y legal, esta norma es de extraordinaria relevancia, pues la regulación de las garantías es entregada a la ley. Es bastante pobre pues entrega a una ley ordinaria las garantías y los principios de contradicción y publicidad; señala también como regalo la no presunción de Dº de la responsabilidad penal. Este exiguo catálogo de garantías se complementa con los tratados internacionales. Las normas constitucionales tienen incidencia en el proceso ya sea a través de los órganos o de las garantías; son de aplicación inmediata, es decir, han de invocarse, se integran a la legislación de manera sistemática.

Los tratados internacionales que tienen incidencia son:

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS 10 DIC 1948 DE LA ONU:


Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.



Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Artículo 11

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.





DECLARACIÓN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, BOGOTÁ, 02 DE MAYO DE 1948 DE LA OEA.


Artículo XXV. Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.
Derecho de protección contra la detención arbitraria. Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas
Derecho a proceso regular.


PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, NY, 16 DICIEMBRE 1966


Artículo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.
Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.


CONVENCIÓN AMERICANA DE DDHH 22 NOV 1969 SAN JOSE DE COSTA RICA


Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.



Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.


LA LEY PROCESAL: Es la norma jurídica que regula la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de sus funcionarios y la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso ( misma definición de Hugo Alsina).

• NUESTRA LEGISLACIÓN PROCESAL DESDE LA LEY ORDINARIA:
• CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 1903
• CÓDIGO PROCESAL PENAL 2000
• CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 1907
• CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES 1943
(ANTES, LEY DE 1876 “DE ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES Y ANTES LA TERCERA PARTIDA)
• CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR
• LEY DE JUZGADOS DE FAMILIA 2004
• LEY 15.231 Y 18287 DE 1984 ORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTOS DEL JPL
• REGLAMENTO DEL CÓDIGO DE MINERÍA
• REGLAMENTO DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES

(Leer el mensaje del CPC y del CPP)

Naturaleza de la ley procesal: la ley procesal tiene una naturaleza mixta o compleja porque tiene normas de orden público y por excepción contempla normas de orden privado, por consecuencia en su mayoría irrenunciables

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LA OFERTA, LA DEMANDA Y EL MERCADO

INTRODUCCIÓN

El sistema de economía de mercado descansa, tal como se puede inferir de su nombre, en el funcionamiento del mercado. El mercado es el mecanismo que responde a las tres preguntas fundamentales que se plantean a todo sistema económico: ¿qué producir?, ¿cómo producir? y ¿para quién producir?
Cuando se habla de mercado, necesariamente se está pensando en el juego simultáneo de la oferta y de la demanda. La interacción de ambas determina los precios, siendo éstos las señales que guían la asignación de recursos. Los precios cumplen dos misiones fundamentales, la de suministrar información y la de proveer incentivos a los distintos agentes para que, actuando en su propio interés, hagan que el conjunto del sistema funcione eficientemente.

3.1. EL MECANISMO DE MERCADO

Un sistema económico se define como el conjunto de relaciones que caracterizan a la organización económica de una sociedad, y condicionan el sentido general de sus decisiones fundamentales y los cauces predominantes de su actividad.
Aunque es concebible diseñar una economía que responda a un modelo puro de mercado o bien a uno de planificación central, a la hora de tomar decisiones fundamentales ante los problemas económicos citados en el capítulo anterior, esto es, qué, cómo y para quién producir en la economía real hay una mezcla de mercados y gobierno en la toma de decisiones, En cualquier caso, debe señalarse que los sistemas económicos evolucionan al compás del desarrollo de las fuerzas productivas y de sus resultados. Estos han sido claramente superiores para las condiciones de vida de la población en las economías de mercado.
El sistema de mercado moderno, con alto grado de división del trabajo, necesita de un conjunto de mercados donde se compren y vendan los bienes producidos.
Tal como señalamos en el capítulo anterior, debido a la existencia del dinero el intercambio es indirecto: un bien se cambia por dinero y éste, posteriormente, por otros bienes.

Un mercado es toda institución social en la que los bienes y servicios, así como los factores productivos, se intercambian libremente.

EL MERCADO: LOS COMPRADORES Y LOS VENDEDORES

La forma indirecta en que el intercambio se realiza en las sociedades modernas se puede esbozar como sigue: los trabajadores ofrecen sus servicios para obtener en contrapartida dinero que posteriormente cambiarán por bienes de consumo en el mercado de productos. La empresa contratante venderá su producción cambiando bienes por dinero y parte de sus ingresos los destinará a pagar a sus empleados, es decir, intercambiará dinero por trabajo.
Así pues, en todo mercado en el que se utiliza el dinero existen dos tipos de agentes bien diferenciados: los compradores y los vendedores. En los mercados de productos es típico distinguir entre consumidores y productores. En los mercados de factores existen quienes desean adquirir factores, y quienes desean vender o alquilar los recursos de la producción que poseen. El mercado es el lugar en que ambos tipos de agentes se ponen en contacto.

El precio de un bien es su relación de cambio por dinero, esto es: el número de unidades monetarias que se necesitan para obtener a cambio una unidad del bien.

EL PRECIO DE MERCADO

Los compradores y vendedores se ponen de acuerdo sobre el precio de un bien de forma que se producirá el intercambio de cantidades determinadas de ese bien por una cantidad de dinero también determinada.
Fijando precios para todos los bienes, el mercado permite la coordinación de compradores y vendedores.
El intercambio en el mercado es un intercambio “voluntario”. Si el participante no tiene otra opción, la transacción no es una transacción de mercado. Así, muchos de los servicios ofrecidos por el Estado como contraprestación de los impuestos, no constituyen transacciones de mercado. Dado que el intercambio es voluntario, es de suponer que ambas partes ganen con él, pues de lo contrario no tendría lugar. Esta proposición parece estar confirmada por la notable persistencia del intercambio, incluso cuando se crean obstáculos para su realización. Cuando se prohíbe el intercambio privado, generalmente porque se intenta mantener el precio de un bien por debajo de su precio de equilibrio en el mercado, se crea con ello una escasez del producto en cuestión al precio oficial y aparecen los mercados “negros” (véase Nota complementaria 3.1).

Nota complementaria 3.1
LOS MERCADOS NEGROS Y LA ECONOMÍA INFORMAL
La denominada economía informal podría ser un caso actual de mercados negros, no como la respuesta a controles de precios, sino como el intento de agentes económicos para evitar las acciones reguladoras del sector público. Existen numerosas investigaciones que muestran cómo en América Latina, en la década de los ochenta, un conjunto de leyes y de intervenciones del Estado hicieron surgir mercados informales. Las regulaciones excesivas o mal aplicadas producen costos para la sociedad. Algunos casos son los siguientes:
Argentina: Del 60 por 100 de la población en edad de trabajar que efectivamente trabaja, un 29 por 100 mantiene ocupaciones formales, mientras un 31 por 100 está enteramente en la no formalidad. De las personas que mantienen ocupaciones formales, un 6 por 100 tiene una segunda ocupación informal.
Bolivia: En 1987, de la población económicamente activa urbana, el 54,6 por 100 estaba en el sector informal.
México: El 27,3 por 100 de las empresas no estaba registrado, mientras que en el otro extremo sólo el 18,2 por 100 de las empresas puede considerarse completamente legal.
Perú: Las viviendas construidas informalmente alcanzan el 42 por 100 del total; el 95 por 100 del transporte público de Lima es informal; el 42 por 100 del Producto Nacional Bruto es el resultado de trabajo informal.
FUENTES: Hernando De Soto, El otro sendero (1987), Manuel Mora y Araujo y Felipe Noguera, a
Economía informal en la Argentina, en Estudios Públicos, N 30(1988). Prealc, Más allá de la regulación.
El sector informal en América Latina (1990).

TIPOS DE MERCADO

En la mayoría de los mercados los compradores y vendedores se encuentran frente afrente. Pero la proximidad física no es un requisito imprescindible para conformar mercado. Algunos mercados son muy simples y la transacción es directa. En otros casos como por ejemplo en los mercados de futuros (véase Nota complementaria 3.2), los intercambios son complejos. En todos los casos, el precio es el instrumento que permite que las transacciones se realicen con orden. El precio cumple dos funciones básicas, la de suministrar información y la de proveer incentivos.
Si en un mercado existen muchos vendedores y muchos compradores, es muy probable que nadie, por sus propios medios, sea capaz de imponer y manipular el precio. Si sucede lo contrarío y hay muy pocos vendedores (supongamos un solo fabricante) existirán grandes posibilidades de que éstos (o éste) pongan un precio a su conveniencia. Se considera que un mercado es de competencia perfecta si se caracteriza por la existencia de muchos compradores y vendedores, y en él ningún comprador o vendedor influye individualmente sobre el precio. En estas condiciones los precios están determinados por fuerzas impersonales del mercado. Por el contrario, se habla de competencia imperfecta cuando cualquier comprador o vendedor puede influir sobre el precio. El caso extremo de competencia imperfecta lo representa el monopolio, entendiéndolo como aquella situación en la que sólo hay un vendedor.
Aunque al utilizar el término economía de mercado nos hemos centrado en el concepto de mercado, debe señalarse que al hablar de una economía nos referimos a un conjunto de mercados interrelacionados entre sí, incluidos tanto los mercados de factores como los mercados de bienes y servicios, organizados de forma libre o mixta. Esta concepción incluye también todo un conjunto de actividades ajenas al mercado, como pueden ser las administraciones públicas, las instituciones sin fines de lucro y por supuesto las unidades elementales, que son: las familias y las empresas, tanto si actúan individualmente como silo hacen de forma asociada, es decir, constituyendo sindicatos o agrupaciones empresariales.


Nota complementaria 3.2
EL MERCADO DE FUTUROS
Los mercados de futuros consisten en un sistema de cobertura de riesgo para carteras de valores de renta variable, al que acuden instituciones o simples inversionistas privados que desean protegerse contra las fluctuaciones desordenadas del ingreso variable, las divisas o las materias primas.
El desarrollo de los mercados de futuros comienza a mediados de los setenta en la Bolsa de Chicago. A partir de entonces, los volúmenes de contratación crecen y se extienden a las principales plazas bursátiles del mundo.
Su filosofía consiste en la transferencia de riesgo de un inversionista cauto, hacia otro que lo adquiere con el ánimo de alcanzar los posibles beneficios inherentes a este riesgo.
Este tipo de operaciones podrían equipararse a una póliza de seguros que se efectúe entre particulares. El único elemento interviniente, además de ellos, sería la institución bursátil que los pone en contacto y garantiza la solvencia del pacto. Así pues, hay tres agentes de la operación:
1. quien se asegura, 2. Quien asegura, 3. Quien responde por el cumplimiento del contrato.
El que asegura traspasa el riesgo de la propiedad de unos bienes cuyo valor es inestable, renunciando a cambio a un potencial de beneficio más alto, pero también más improbable.
Existen tres aplicaciones fundamentales de los mercados de futuros:
• La primera y más conocida es la cobertura, consistente en asegurar el precio de venta o compra de un activo en una fecha futura.
• La segunda aplicación de los mercados de futuros es la especulación, consistente en comprar o vender a futuro, pero sin efectuar una cobertura.
• La tercera aplicación es el arbitraje, que consiste en comprar un activo y vender otro, de forma que el conjunto de ambas operaciones no presente ningún riesgo, pero dé lugar a una ganancia segura.
En América Latina éste es un mercado relativamente nuevo, donde aún falta mucha profundización para alcanzar un buen nivel de eficiencia. Así, en Chile, sólo existen futuros de tipo de cambio (dólar), de la tasa de interés y de índices de acciones. En Otros países de la región existen futuros de commodities como trigo y otros.
Por supuesto, hay grandes perspectivas y surgirán importantes avances en este mercado en las próximas décadas, tal como sucede en países más desarrollados, especialmente porque estos instrumentos son muy importantes desde un punto de vista financiero para disminuir el riesgo de monedas o precios que pueden no ser propios de algunos negocios.


3.2. LA DEMANDA, LA OFERTAY EL EQUILIBRIO

El sistema de Economía de mercado, para desarrollar sus funciones, descansa de modo fundamental en el libre juego de la oferta y la demanda. Vamos ahora a concentrarnos en el estudio de la oferta y la demanda en un mercado para un bien determinado. Supongamos que los planes de cada comprador y vendedor son totalmente independientes de los de cualquier otro comprador o vendedor. De esta forma nos aseguramos de que cada uno de los planes de los compradores o vendedores dependa de las propiedades objetivas del mercado y no de conjeturas sobre el posible comportamiento de los demás. Con estas características tendremos un mercado perfecto, en el sentido de que hay un número muy grande de compradores y vendedores, de forma que cada uno realiza transacciones que son pequeñas en relación al volumen total.
LA DEMANDA

Ya hemos señalado que las motivaciones que pueden llegar a tener los individuos para consumir determinados bienes son múltiples. Con todo, supondremos que hay una serie de factores determinantes de las cantidades que los consumidores desean adquirir de cada bien por unidad de tiempo, tales como las preferencias, el ingreso en ese período, los precios de los demás bienes y, sobre todo, el precio del propio bien en cuestión. Si consideramos constantes todos los factores salvo el precio del bien, esto es, si aplicamos la condición ceteris paribus, podemos hablar, por ejemplo, de la tabla de demanda del bien A por un consumidor determinado cuando consideramos la relación que existe entre la cantidad demandada y el precio de ese bien (Cuadro 3.1).





Bajo la condición ceteris paribus, y para un precio del bien A determinado, la suma de las demandas individuales nos dará la demanda global o de mercado de ese bien. Es claro que la demanda de mercado del bien A seguirá dependiendo del precio del bien, y por lo tanto tendremos una tabla de demanda de mercado para el bien A.

LA TABLA DE DEMANDA

La tabla de demanda individual de un comprador, dado un conjunto de circunstancias del mercado para cada precio, ofrece información sobre la cantidad que éste se propondría adquirir. Esta tabla mostraría que cuanto mayor es el precio de un artículo, menor cantidad de ese bien estaría dispuesto a comprar el consumidor, y ceteris paribus, cuanto más bajo es el precio más unidades del mismo se demandarán.
En términos más generales, se denomina ley de la demanda a la relación inversa existente entre el precio de un bien y la cantidad demandada, en el sentido de que al aumentar el precio la cantidad demandada disminuye.
Las causas que explican el aumento (o disminución) de la cantidad demandada por todos los consumidores ante una disminución (o aumento) del precio del bien, son de dos tipos. Por un lado, cuando aumenta el precio de un bien algunos consumidores que previamente lo adquirían dejarán de hacerlo y buscarán otros bienes que lo sustituirán. Por otro lado, otros consumidores, aun sin dejar de consumirlo, demandarán menos unidades del mismo por dos razones; porque se ha encarecido respecto a otros bienes cuyo precio no ha variado, y porque la elevación del precio ha reducido la capacidad adquisitiva del ingreso. Esto hará que se pueda comprar menos de todos los bienes y, en particular, del que estamos considerando.

LA CURVA Y LA FUNCIÓN DE DEMANDA

La curva decreciente de demanda relaciona la cantidad demandada con el precio. Al reducirse el precio aumenta la cantidad demandada. A cada precio A corresponde una cantidad QA que los demandantes están dispuestos a adquirir. El gráfico recoge cada par A’ QA) de números de la tabla de demanda (Cuadro 3.1). Uniendo los respectivos punto obtenemos la curva de demanda DA (Figura 3.1).

La curva de demanda, como expresión gráfica de la demanda, muestra las cantidades de algún determinado artículo que serán demandadas durante un período de tiempo determinado, por una población específica, a cada uno de los posibles precios. En cualquier caso, cuando por ejemplo decimos que la cantidad demandada de un bien se ve influida por (o que es una función de) el precio de ese bien, el ingreso, los gustos de los consumidores y los precios relativos de los demás bienes, estamos refiriéndonos a la función de demanda, que podemos expresar de la siguiente forma:







Donde:
Q,: es la cantidad demandada del bien A, en un período de tiempo concreto; es el precio del bien A, en ese mismo período;
Y: es el ingreso de los consumidores, en ese intervalo temporal. son los precios de los demás bienes, referidos al mismo período de tiempo, y
G: representa las preferencias o gustos de los consumidores.

La función de demanda es la relación entre la cantidad demandada de un bien y su precio. Al trazar la curva de demanda se mantienen constantes los demás factores, tales como el ingreso, que pueden afectar la cantidad demandada.



Para representar la curva de la Figura 3.1, lo que hemos hecho ha sido suponer que la expresión anterior, esto es: en La función de demanda, los valores de todas las variables, salvo la cantidad demandada del bien A y su precio, permanecen constantes. Hemos aplicado la condición ceteris paribus.

......

CLASE DERECHO CIVIL I 25_03_09 enxulada con artículos

JERARQUÍA DE LAS LEYES Y DEROGACIÓN

Conforme a una doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley ordinaria pude ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional.
La norma derogatoria jamás puede ser de inferior rango que la derogada. No se concibe que un reglamento derogue una ley.
De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma jerarquía, porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece sobre la inferior, aunque esta última sea posterior.

CESACIÓN DE VIGENCIA DE LA LEY POR CAUSAS INTRÍNSECAS

Se trata de casos de cesación de vigencia de la ley señalados en forma expresa o implícita en la misma ley. Se pueden mencionar los siguientes:

1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuándo se va a producir. Ejemplo del primer caso sería una ley que estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de 2005; y ejemplo del segundo caso sería la ley que impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una guerra.

2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una expropiación y ésta se consuma.

3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la cesación de la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la esclavitud.

4) La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de una ley; ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y aquél muere antes de emprender el viaje.

LA INTERPRETACION DE LA LEY

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica frente a situaciones jurídicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretación, por ende, está incluida la aplicación de la ley.

Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto que debe adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurídica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso concreto.

Cuando queremos aplicar una norma será necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberíamos concluir que sólo cabe la interpretación respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no requerirían de esta labor, y ello no es así, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurídicas requieren de interpretación, no solo las obscuras.

En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre aplicación e interpretación de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5º, que señala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas.

CUANDO SE DEBE INTERPRETAR

La interpretación será necesaria:

- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que él es dudoso, contradictorio, siendo éste el caso más frecuente.

- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o más soluciones.

- Cuando la ley es insuficiente o no da solución al caso planteado, guardando silencio respecto al punto.

- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deberá determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.

SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN

El proceso o labor de interpretación de la ley se denomina Hermenéutica Legal. Para la realización de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:

- Sistema reglado. Aquí el proceso de interpretación es regulado por la ley, en el sentido que ha sido el legislador el que entrega las normas al intérprete para la realización de tal labor.

Se critica este sistema pues constriñe la interpretación de la norma, pues no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en la interpretación.

En Chile éste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24 del CC, y además los arts 25 y ss que contienen definiciones legales. Aun más, en materias como el testamento y los contratos encontramos más normas de interpretación (1056, 1560 y ss).

- Sistema no reglado. No se le dan al intérprete pautas a seguir en el desarrollo de su cometido (sistema adoptado por Francia y Alemania).

4. Interpretación de la ley

Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.


Art. 1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

Si bien este sistema da más libertad al intérprete, no es menos cierto que ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretación, lo que puede conllevar cierta inseguridad en las personas, así como en la sociedad en general.

Sobre este tema cabe preguntarse si las normas e interpretación que señala nuestro CC son o no de aplicación a toda clase de leyes. El punto se presenta puesto que el sistema reglado de interpretación está contenido, entre nosotros, en el Título preliminar del CC y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del derecho privado ni específicamente del Civil. Pero se ha observado que, en verdad, no pueden ser iguales los criterios interpretativos en el derecho privado que en el público por la diversidad de fines y funciones que ambos tienen, y que si corrientemente las reglas generales son aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas. Así, por ejemplo, la interpretación analógica que se admite por regla general, no es aplicable al Derecho penal y a todas aquellas leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos.

Al respecto, puede mencionarse que en sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, don Andrés Bello escribió el siguiente comentario: “Este Título debe considerarse como una introducción, no sólo al presente Código Civil, sino a la legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es necesario observar en su interpretación las reglas contenidas en el párrafo 4º de este Título Preliminar”. En una nota al art. 20 afirma expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del Código Civil a la inteligencia de las leyes penales.

CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN

Se postulan dos grandes clasificaciones, en atención a dos factores distintos:

1.- QUIÉN HACE LA INTERPRETACIÓN.

a) INTERPRETACIÓN DOCTRINAL O PRIVADA, que es aquella que hacen los particulares (tratadistas, profesores, abogados).

b) INTERPRETACIÓN DE AUTORIDAD O PÚBLICA. Esta, a su vez puede ser:

*INTERPRETACIÓN LEGAL O AUTÉNTICA, es la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley.

*INTERPRETACIÓN JUDICIAL, que aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.

2.- OBLIGATORIEDAD DE LA INTERPRETACIÓN.

a) GENERAL. La interpretación legal la produce.

b) RELATIVA. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en ese caso el efecto de la interpretación sólo alcanza a las partes del juicio.

En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza de este tipo de interpretación reside en el grado de convicción que puedan revestir los argumentos que señale el respectivo tratadista o jurisconsulto.

Al efecto, el art. 3º del CC marca la extensión obligatoria de la interpretación legal o auténtica y la de la judicial; dice:

“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar el cómo debe desarrollarse la labor de interpretación, es decir, cómo debe realizar la interpretación el juez al aplicar la ley al caso concreto.

Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:

o ESCUELA O CONCEPCIÓN TRADICIONAL, EXEGÉTICA DE LA LEY
(MÉTODO LÓGICO TRADICIONAL)

o ESCUELA DE LA NATURALEZA HISTÓRICA EVOLUTIVA
(MÉTODO HISTÓRICO EVOLUTIVO)

o ESCUELA DEL MÉTODO DE LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA


Existen numerosas otras, como la escuela de la interpretación libre o la de la jurisprudencia de los intereses.


• ESCUELA EXEGÉTICA (método lógico tradicional)

El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo éste el método que sigue nuestra legislación.

En este sistema lógico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el intérprete debe tratar de reconstruir la verdad o intención del legislador, considerando especialmente la época en que se dictó la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.

Para la consecución del fin antedicho, esta escuela postula:

a) Toda solución del problema interpretativo debe provenir de la PROPIA LEY, ya que es ella la que contiene el derecho. Es por esto que a este sistema se le denomina exegético, pues persigue una aplicación gramatical de las palabras. Aquí presumimos que el legislador sabe usar las palabras, es decir, que él ha recurrido a las palabras exactas.

b) También se puede recurrir a los TEXTOS, TRABAJOS, ANTEPROYECTOS, DISCUSIONES de la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. Aquí se busca desentrañar el verdadero sentido de la norma legal mediante la reconstrucción de la misma.

c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto es, la NECESARIA RELACIÓN QUE DEBE EXISTIR ENTRE LOS DIVERSOS PRECEPTOS LÓGICOS DEL LEGISLADOR. Así, por ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solución absurda. Es en este sentido que este método recibe la denominación de "lógico", ya que la labor de interpretación nos debe llevar a soluciones que revistan tal carácter.

d) Este método recurre también a la ANALOGÍA, lo que reviste de gran importancia, toda vez que gracias a ella se podrá dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador no comprendió, el germen de solución debe estar en la ley, correspondiéndole al intérprete desentrañar tal solución. Al valerse para esto de los métodos deductivo e inductivo deberá usar la analogía.

CRÍTICAS

El método clásico, llamado también exegético por el apego y respeto a los textos, tiene en su contra –según se dice- que tiende a la petrificación del Derecho, porque, mientras la vida se renueva constantemente, deja a las normas jurídicas estáticas en la época de su nacimiento y, por ende, sin aptitud para moldear en forma adecuada las nuevas realidades.

CRITICAS A LA DOCTRINA TRADICIONAL

a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales.

b) Obedece más a las reglas de la lógica que a la solución de los problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma jurídica.

c) Abusa de las abstracciones y de la lógica.

d) No se alcanza a comprender cómo el legislador podrá tener poder adivinatorio para situarse en hechos y situaciones no previsibles en la época en que dictó la norma respectiva, de manera de encontrar esa solución al reconstruir el pensamiento del legislador.

• MÉTODO HISTÓRICO EVOLUTIVO

Fue postulado en Francia por Saleilles.

POSTULADOS DE ESTA DOCTRINA

Para esta escuela, una vez dictada la ley ésta se independiza de la voluntad del legislador, y la norma no es más o no dice más que lo que el legislador consideró al momento de dictarla.

Dictada la ley ésta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella no expresó más que la voluntad legislativa del momento en que se dictó, para aplicar la ley en el futuro habrá que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento.

Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad. Es por ello que evidentemente, con este método, la ley no sería más que la expresión de un estado social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC no sería más que la expresión del año 1855, pero para aplicarlo hoy en día es necesario adaptarlo a la realidad actual.
De este modo, ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador en su época, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a las exigencias actuales.

INCONVENIENTES DE ESTE MÉTODO

a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicación esto traería inseguridad jurídica, pues la persona tendrá el texto de la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de ella, el que sólo sabremos cuando debemos aplicarla.

b) Lo anterior es aún más grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que su carácter deberá ser aquel que se determine en la interpretación. Ello puede provocar que tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicaría que se está "sustituyendo" la ley por medio de la interpretación.

c) A diferencia de la interpretación exegética no hay pautas, no hay norma o patrón alguno para determinar cuándo se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se señala que ello ocurrirá cuando los requerimientos de la sociedad así lo establezcan. Imperará, por tanto, el subjetivismo y la arbitrariedad en la determinación de ese momento.

• ESCUELA DE LA LIBRE INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA

Representa una conciliación de los dos sistemas anteriores.
En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestión está solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida.

Pero si el acto no encuentra solución en el texto legal, el juez determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la economía, política, psicología, etc.

Serán estas ciencias las que le entregarán al juez los elementos objetivos a considerar en la interpretación. El juez será libre de investigar, pues no estará sujeto a ninguna autoridad en la búsqueda de la norma. Desarrollará, pues, una labor no sujeta a pautas y científica.

Los autores sostienen que este tipo de interpretación mantiene la seguridad jurídica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en la norma y sólo ella se interpretará en el evento que no sea capaz de resolver el problema ella misma.

El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solución, deberá hacerlo poniéndose en el lugar del legislador que dictó la ley, pero trasladándose al momento actual.

CONCLUSIÓN GENERAL

Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el método interpretativo que estime más adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del método lógico tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales, captar sus matices y espíritu.

Desde el punto de vista de la legislación positiva chilena, y dentro del ámbito en que se reconozca imperio a las reglas de interpretación de la ley que señala el Código Civil, el método lógico tradicional debe ser acatado por el intérprete, porque en él se fundan esas reglas positivas que, según la mayoría de los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez. Los demás métodos pueden utilizarse como coadyuvantes.

A.- INTERPRETACIÓN DOCTRINAL O PRIVADA

Es que hacen los juristas, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas y en la cátedra. El producto así elaborado recibe el nombre de doctrina, palabra que también denota el conjunto de personas que participan en la tarea o labor de interpretación privada.

Este tipo de interpretación no tiene fuerza obligatoria alguna y su valor depende del prestigio del intérprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan.

En Chile, pueden citarse como autores de renombre en las obras de derecho civil a JOSÉ CLEMENTE FABRES, CARLOS AGUIRRE VARGAS, PAULINO ALFONSO, JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ, LEOPOLDO URRUTIA, LUIS CLARO SOLAR, ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ, ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, MANUEL SOMARRIVA, Y MÁS RECIENTEMENTE, PABLO RODRÍGUEZ GREZ, RAMÓN MEZA BARROS Y RENÉ RAMOS PAZOS, entre otros.

B.- INTERPRETACIÓN DE AUTORIDAD O PÚBLICA

INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Es la que emana de las sentencias de los tribunales, y su fuerza obligatoria es muy limitada, ya que sólo alcanza a los litigantes.

La regla a este respecto lo entrega el art. 3º del CC según el cual “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del CC antes de sentar la doctrina definitiva; interpretó esta norma en cinco formas distintas.

Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre que cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposición legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; pero la práctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales, que dependen de la Corte Suprema, se exponen a que ésta les case, les anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones del más alto tribunal de la República e incluso éste, a veces, llega a adoptarlas.

REGLAS QUE DA EL CC PARA LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lógico tradicional en el CC. Se señalan aquí cuatro reglas o elementos de interpretación a los cuales debe recurrir el juez. De allí que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que señala las reglas y pautas que deberán usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de hermenéutica legal. Los elementos son:

o ELEMENTO GRAMATICAL
o ELEMENTO HISTÓRICO
o ELEMENTO LÓGICO
o ELEMENTO SISTEMÁTICO

• ELEMENTO GRAMATICAL (Art.19 inc.1º, 20 y 21)

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica que habrá que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador.
Las palabras son el medio a través del cual al legislador se comunica con nosotros, y por ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.

La primera operación que se debe realizar, según el art,19 inc.1º, es el determinar el sentido de la ley a través de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro no será necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues éste aparece determinado por el significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir que los términos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposición sea obscuro. Lo importante aquí es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.

En materia de contratos y testamento, sin embargo, hay normas diversas. El art. 1560 señala, a propósito de los contratos, que si es conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

El art.1069 señala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. De estas normas resulta claro que aquí predomina la intención de los contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo expresado. Se da prioridad a la voluntad.

Ello se explica por el hecho que a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustración para que hayan utilizado correctamente las palabras de uso legal.

Sentido natural y obvio (Art.20). Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la interpretación, el Código precisa que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, y éste es aquél que determina al diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Pero, y así lo entiende la norma, éste puede no ser el significado legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que corresponde al significado que se le atribuye al término en el medio social.

En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en estas tal significado legal. Prevalece entonces la definición que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la expresión verbal en cuestión.
En los arts.25 y ss. del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso frecuente, lo que ocurre también en los arts. 44 inc. final, 45, 46 y 47.

Las palabras técnicas (art. 21). De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habrá que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual habrá que considerar la época de dictación de la norma. Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo específico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de razón a la persona.

• ELEMENTO LÓGICO (art.19 inc.2º, 22 inc.1º)

Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a través de la relación que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aquél forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto de la propia ley.

Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultando de particular utilidad en esta labor los elementos prácticos de interpretación, como la analogía. A este respecto, resulta lógico pensar que si el legislador dio una determinada solución para un caso particular, la misma solución sea aplicable a un caso similar.

En este mismo sentido se aplica el art. 22 del CC, que indica que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Se trata pues, de entender que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intención o espíritu y es natural entonces que guarden armonía y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determinada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la ley.

• ELEMENTO HISTÓRICO (art.19 inc.2º)

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa época.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrés Bello, y aun más, en fuentes tales como el Código Civil Francés o de autores como Pothier, etc.

Si se trata de una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las Cámaras, el mensaje de envío al Congreso, las discusiones parlamentarias, etc., lo que desgraciadamente no se puede hacer con el CC por haber sido aprobado en bloque, sin debate, ni haber dejado actas la Comisión Revisora del Proyecto respectivo.

• ELEMENTO SISTEMÁTICO (art. 22 inc. 2º y 24)

Aquí se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del cual debe existir armonía. La totalidad del ordenamiento de un país debe ser un cuadro armónico y lógico de textos legales.

Este elemento se parece al lógico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma en su contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia de la ley es más amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.


El fundamento de este elemento está en que las normas que forman parte de un ordenamiento jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a una idea de unidad jurídica, y es en esa unidad donde deberá encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y ambigua.

EL ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN. El art. 24 habla de él. Estaría constituido por una serie de principios que la informan y le dan su estructura básica. Serían tales:

o facilitar la circulación de los bienes
o proteger los derechos de los incapaces
o publicidad de los actos jurídicos
o protección de la familia

LA EQUIDAD NATURAL. También la señala el art. 24. Ella se aplica solo en defecto de los otros elementos. Este elemento deberá tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Espontáneamente permite distinguir lo justo de lo injusto, del mismo modo que distinguimos entre el bien y el mal, o lo verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo.

Los tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural, por oposición a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razón.

Por otro lado, debe considerarse que el art. 24 sólo hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podrá recibir aplicación sólo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vacío legal.

Es en base a ello que algunos sostienen que la analogía (equidad natural) no tendría lugar cuando es necesario llenar un vacío legal, sino que sólo cuando se trata de interpretar pasajes obscuros o contradictorios.

Otros autores son de opinión diversa, y señalan que sí es posible recurrir a la equidad natural para llenar vacíos legales, haciendo uso de la llamada analogía integradora, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.

Por ejemplo, según el art.170 Nº 5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes con arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se funda el fallo. Aquí se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el art.10 del COT, según el cual una vez reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su conocimiento. De esta manera, la equidad natural podría servir o como elemento de interpretación o como elemento de analogía integradora, en el caso de vacío de la ley.


ORDEN DE APLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemático se aplicaría en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical sería el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa más de un elemento de interpretación.

OTRAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN

• El art. 23 señala que LO FAVORABLE U ODIOSO de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.

Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba odioso o desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias.

Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espíritu general de la legislación, deberá considerar tal principio.

• ESPECIALIDAD DE LA LEY. El art.4º señala que las disposiciones contenidas en códigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposición.

La idea es que en una determinada materia prevalecerá la ley especial sobre la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de la ley general a dicha materia.

Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos textos legales distintos.

REGLAS PRÁCTICAS DE INTERPRETACIÓN: AFORISMOS LEGALES Y JURÍDICOS

Estos aforismos se han formado en la práctica del foro, y los emplea tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretación que da la ley. Particularmente podríamos decir que tienen cabida en el elemento lógico.

• ARGUMENTO DE ANALOGÍA O A PARI.

Se expresa en el adagio:

"Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición"

Este argumento cabe perfectamente en el elemento lógico. Frente a un texto legal, si hay vacilación entre dos o más posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situación parecida. Es decir, constituye un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es su espíritu, se resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella. La analogía puede revestir dos formas:

a) ANALOGÍA INTERPRETATIVA PROPIAMENTE TAL. Tendrá lugar frente al precepto oscuro, dudoso o ambiguo, en que encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solución que el legislador ha dado a una situación de similar naturaleza.

b) ANALOGÍA INTEGRADORA. Aquí no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vacío legal. En este caso la analogía viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solución que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada.

El CC contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º).

La analogía tiene límites. Hay materias en las que no opera, como la penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretación analógica. Así, por ejemplo, no hay más incapacidades que las que señala la ley, de modo que por similar que sea la condición de un individuo en relación a una incapacidad señalada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la vía de la analogía.

• ARGUMENTO DE NO DISTINCIÓN.

"Donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete distinguir"

Se agrega, sin embargo, que este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y sí en éste.

• ARGUMENTO DE MAYOR RAZÓN O A FORTIORI.

Este principio se expresa en dos fórmulas:

"Quien puede lo más puede lo menos”; y

“A quien le está prohibido lo menos, le está prohibido lo más"

Resulta lógico, en el primer caso, que si a una persona le es permitido vender su inmueble, con mayor razón le será permitido hipotecarlo; y, al revés, en el segundo caso, si a alguien se le prohíbe hipotecar con mayor razón se le prohibirá vender. Regla especial, en todo caso, existe en materia de mandato con relación al primer caso, en el art. 2143 del CC, en que se indica que la facultad de vender no comprende la de hipotecar.

......

CLASE DERECHO CIVIL I 18_03_09 enxulada con artículos

TEORIA DE LA LEY

Título Preliminar 1. De la ley
Art. 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

CONCEPTO
Art. 1º CC define la ley como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite".
Este concepto no sólo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que él alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.

CRITICAS AL CONCEPTO

Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de más de una crítica:

• Desde un punto formal se dice que la redacción no es la más adecuada, porque da la impresión que "manda, prohíbe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la constitución, y no por el hecho de ser una declaración de la voluntad soberana.

• Desde otra perspectiva se señala que la definición en comento indica que la ley manda, prohíbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita por la constitución, tendrá el carácter de ley, a tal punto que revestirán de tal carácter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensión de gracia, ley de carácter expropiatorio, etc.

Pese a tales críticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1º:
- Es importante la vinculación que hace de la ley con la constitución.
- Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.

REQUISITOS DE LA LEY

De la definición de ley que da el Código se desprende que los requisitos de ella son externos e internos. Los primeros, son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es en realidad ley o no; y los segundos, miran al contenido de la norma: si el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo.

- EXTERNOS:
• Declaración de la voluntad soberana.
• Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución.

a) DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD SOBERANA

La soberanía reside esencialmente en la Nación (Constitución, art. 5º), la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el poder legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la República (Const., arts. 42 y 32).

CP Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

No son leyes por falta de este primer requisito, los simples decretos del presidente de la República, aunque sean de efectos generales y permanentes.


b) MANIFESTACIÓN EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCIÓN

Nuestra Carta Fundamental resume en el art. 72 los requisitos necesarios para que esa forma se repute existir. Dice dicha norma: “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será remitido al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley”.
Es de tal modo necesario que concurra la forma específica prevenida por la Constitución, que no sería ley, por ejemplo, la declaración de voluntad de todos y cada uno de los miembros del Congreso Nacional y del Presidente de la República manifestada por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y formalidades quieran suponerse.

- INTERNOS:
• Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley imperativa, prohibitiva o permisiva.

A este respecto, por la propia definición de la ley del art. 1º, desprendemos la clasificación de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificación es importante para determinar cual será la sanción para aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de norma.

1.- LEYES IMPERATIVAS

Son aquellas que mandan hacer algo, imponen una acción (como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar), u ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del acto (como la que exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces).

• Finalidades perseguidas por la norma imperativa.
En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:

o La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.

o La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino sólo el interés particular.

o Protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos.

• Sanción a la infracción de la norma imperativa (1681 y 1682).

Título XX
DE LA NULIDAD Y LA RESCISION

Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, de debe distinguir si tal requisito mira a:

1. – La especie o naturaleza del acto que se realiza, en cuyo caso la sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el sólo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

2. – La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto. La sanción será aquí la nulidad relativa. En este caso, los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para determinadas personas, por lo que la nulidad solo podrá invocarse por quien es objeto de la protección.

3. – La protección de terceros. La omisión en este caso no alcanza a la nulidad sino sólo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros a quienes se pretende proteger con la norma. De este modo, el tercero puede desconocer el acto, aún cuando éste es plenamente válido entre las partes.

2.- LEYES PROHIBITIVAS

Son aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en realidad imperativa, como por ejemplo el caso del art. 254 del CC.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.

A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto será examinar si hay alguna forma de realizar el acto.

El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es imperativo.

Art. 1004. La facultad de testar es indelegable

Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente prohibición.

• Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva.

La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el art.1682, acarrea la nulidad absoluta.

Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

• Alcances sobre los preceptos prohibitivos.

1. - La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que expresa "...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención."

Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse serían más graves y perjudiciales para las partes. Ejemplo: art. 745 (fideicomisos sucesivos); 769 (usufructos sucesivos), y 114 (matrimonio del menor sin autorización).

Art. 745. Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.

Art. 769. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.

El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado.
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

2. - El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de evitar un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia publica o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."

Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.

Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provocó perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos sería ley muerta. En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la moral o el fin de la ley.

Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (art. 1469).

Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.

3.- LEYES PERMISIVAS

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.

La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató con aquel que realiza el acto.

Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las permisivas la obligación no está señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aún cuando en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.

Renuncia de los derechos (art.12)

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

El Código Civil exige la concurrencia de dos requisitos:

- Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante.
- Que no esté prohibida su renuncia.

Esta situación obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carácter, existen normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer por sobre el interés personal del renunciante.

La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organización que se estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. Así ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razón, son irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso al interés general.

La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:

- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual del renunciante sino al interés general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.

- Casos en que la renuncia esta prohibida. Así la ley no permite la renuncia en variados casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.

Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes.

Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.

La renuncia puede revestir dos formas:

• Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales.

• Tácita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan lugar a dudas que el titular está renunciando a un derecho.

En relación con la renuncia tácita debe tenerse presente que la renuncia en ningún caso se presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el art. 2494. Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con carácter restrictivo y no extensivo.

Art. 2494. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.

Esto se relaciona con la clasificación de la renuncia en especial y general:

• Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto.

• Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o más.

Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta teoría se aplica a propósito de la transacción en el art. 2462.

Art. 2462. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.

Agregar aquí las características de la renuncia como acto jurídico, según lo visto en clase.

LA COSTUMBRE

Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Más brevemente, se dice que la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

LOS ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE SON DOS:

a) UNO EXTERNO, material u objetivo, que consiste en la general, constante y uniforme repetición de actos similares.

GENERALIDAD, implica que estos actos se llevan a cabo por la gran mayoría de los componentes del grupo o núcleo social, como los habitantes del país o de una ciudad. Las disidencias no menoscaban la generalidad si ellas se valoran como violaciones de la conducta mayoritaria o de califican de insignificantes excepciones.

CONSTANCIA implica que cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes. Si la cadena se interrumpe en algún período más o menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no pueden fundar costumbre.

UNIFORMIDAD implica la repetición de actos que traducen el acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales; nada importa: lo que cuenta es la igualdad de su significado.

b) EL SEGUNDO ELEMENTO ES INTERNO, espiritual o subjetivo, y está fundado en la convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende de su obligatoriedad.

CLASIFICACIÓN

La costumbre admite diversas clasificaciones. Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general (la que rige en todo el territorio de un estado), y local (la que se observa en una determinada parte del territorio del estado).

De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera.

Según sea su relación con la ley la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.

Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya se proclamando su inobservancia, ya se imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley.

En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.

Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas.

Costumbre según la ley es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado.

Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2º).

Que la costumbre no constituya derecho significa que no tiene fuerza de ley. Pero, de acuerdo con la última parte del artículo, la costumbre adquiere fuerza cuando ésta se remite a aquella.

El legislador hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la legislación, por más general o casuista que sea, no puede comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el Código Civil declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios rústicos, se observará la costumbre del departamento (art. 1986), referencia ésta que debe entenderse a la comuna. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artículo del mismo Código según el cual la remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117).

Art. 1986. Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre del departamento.

Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley. Dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (art. 4º).

Art. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.

La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye su principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca.


PRUEBA DE LA COSTUMBRE

A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en que, como enseguida veremos, reina un criterio restrictivo.

Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se remite expresamente a ella.

2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; pero sí el Código de Comercio. Este dice “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio” (art. 4º).

3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que es posible emplear todos los medios que el derecho establece: El Código de Comercio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual, “sólo podrá ser probada por algunos de estos medios:

Art. 5. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

DE LA PROMULGACION, PUBLICACION Y DEROGACION DE LA LEY

La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es, durante dos acontecimientos bien definidos:

- Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia.

- Hasta su derogación.
-
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de la ley y su derogación va a quedar bajo el imperio o dominio de ésta.

PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY

Las normas fundamentales en esta materia son los arts. 6º y 7º.

2. Promulgación de la ley
Art. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
Art. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

• Promulgación

La promulgación es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecución. Ella le da a la ley existencia cierta, auténtica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía.

No existe ni en la Constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de promulgación de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado, a veces con algunas variantes, la siguiente fórmula de decreto promulgatorio:

Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente
PROYECTO DE LEY
(En este sitio se inserta el texto de la ley)
Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo;
por tanto, publíquese y llévese a efecto como ley de la República.
Santiago, 24 de noviembre de dos mil tres.
(Firma del Presidente) (Firma del respectivo Ministro)

Existen también determinados plazos para la promulgación y publicación, que se encuentran señalados en el art. 75 de la Constitución Política de la República: “Si el presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de treinta días, contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se promulgará como ley. Si el Congreso cerrare sus sesiones antes de cumplirse los treinta días en que ha de verificarse la devolución, el Presidente lo hará dentro de los diez primeros días de la legislatura ordinaria o extraordinaria siguiente. La promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados desde que ella sea procedente. La publicación se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio”.

La promulgación por sí sola no es suficiente, sino que se requiere también de su publicación mediante la inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria.

Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecución, la publicación tiene por objeto dar a conocer el texto legal.

• PUBLICACIÓN

La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla.

La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su inserción en el Diario Oficial. Este diario, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876, comenzó a aparecer el 1º de marzo de 1877. Con anterioridad, diversos periódicos fueron empleados sucesivamente como órgano oficial.

En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación. En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de entrar en vigencia" (inc. final art. 7º). De acuerdo a esto la ley podría publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en algún otro tipo de publicación.

La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el propio art.7º y, por otro lado, la fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será también la de la ley respectiva (inc. 2º art. 7º).

La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin perjuicio de la excepción consagrada en el propio art.7º (inc. final), en virtud de la cual una ley puede disponer por sí sola que no entrará a regir a contar de la fecha de su publicación, sino un tiempo después, o un tiempo antes, o bien que en una o más provincias o regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

En el caso que se establezca que la ley comenzará a regir un tiempo después de su publicación, se habla de vacancia de la ley, y se adopta en leyes que marcan un cambio acentuado de régimen jurídico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas. En el caso que la ley comience a regir para casos verificados antes de su publicación (aunque se trata de situaciones muy excepcionales), se habla de leyes retroactivas, materia que más adelante se aborda.

• Presunción de conocimiento de la ley (art.8º)

Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

El art. 8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se señala que constituiría un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario.

La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicación de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presunción, sosteniéndose por algunos autores, que más que una presunción, se trata de una ficción necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurídica, ya que si admitiéramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se produciría la anarquía.
El art. 706 inc. final confirma lo anteriormente señalado.

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

NUMERACIÓN DE LAS LEYES

Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser citadas con toda precisión, especialmente cuando se promulgan varias en un mismo día, el 8 de febrero de 1893 se dictó un decreto supremo en que se ordenó numerarlas según el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeración comenzó a hacerse con leyes anteriores a esa fecha. La ley número 1 es de 11 de enero de 1893 y trata de prórroga por diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas. Todas las leyes anteriores a ésta carecen de número.
Actualmente, suprimido el Consejo de Estado por la Constitución de 1925, las leyes se numeran según el orden en que las despacha el Presidente de la República

DEROGACIÓN DE LA LEY (arts. 52 y 53)

6. Derogación de las leyes
Art. 52. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Art. 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.

La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarquía. De esta manera, sólo al legislador le compete la función de derogación, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan sólo pueden dejar sin efecto normas de carácter supletorio.

En nuestro sistema ni aún el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictación de la ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los tribunales no estarían facultados para declarar la derogación de la ley por haber caído ella en desuso.

Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal seria el caso de las leyes transitorias o las de expropiación una vez cumplidas.

• Tipos de derogación

1. - En cuanto a cómo ocurre, puede ser expresa o tácita (art. 52).
+Expresa, cuando el legislador en términos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley.
+Tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En este caso se entiende que hay derogación porque el legislador postula una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en términos absolutos. Por ello debe concluirse que su intención es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua.
La derogación tácita es generalmente parcial, aún cuando en doctrina se sostiene que es posible que ocurra una derogación tácita total.
El art. 53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.
La disposición que en una nueva ley señala "derógense las disposiciones de tal o cual norma que están en contradicción con las del presente texto" está de sobra, pues sin ella igual se habría producido la derogación de tales normas. A este tipo de derogación se la llama derogación tácita de formulación expresa.

2.- En cuanto a su extensión, puede ser total o parcial (art. 52 inc. final).
• Total, queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.
• Parcial, cuando sólo se derogan uno o más preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una ley.

Derogación Orgánica

Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aún cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.

Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia de que se trata.
Para que esta derogación tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente en forma completa una materia o un organismo dado. Hay pues, una incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas orgánicos.

Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la derogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1º de enero de 1857, y en esta fecha quedarán derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan.

Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su existencia.

PROBLEMAS EN RELACIÓN CON LA DEROGACIÓN DE LA LEY

• Problema de la derogación de la ley derogatoria.

Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en determinar si por tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.

La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en términos formales la última ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora o restablecedora.

No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se diga que el espíritu de la ley era revivir la ley derogada. La razón de fondo aquí es que toda ley es una manifestación escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive.

• Problema de la falta de uso práctico de una norma.

En el proyecto del año ´53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el desuso de una norma por más de 20 años producía su derogación. Tal idea no prosperó, no existiendo este tipo de derogación hoy en día.
Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de cesación de vigencia de las leyes se cuentan la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogación; el medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastaría con que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido; por último, se aduce que podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando que está en desuso.

• Problema de la contradicción entre una ley general posterior y una especial anterior. La doctrina al respecto está dividida:

-la doctrina mayoritaria sostiene que la ley general no deroga tácitamente la especial. En efecto, por disposición del CC, las normas especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4º y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo, si la jubilación de determinada categoría de funcionarios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una ley general dispone que “todos los funcionarios públicos, sin excepción, jubilarán de acuerdo a las normas de la presente ley”, no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella queda derogada.

- Algunos autores como Ruggiere optan por la tesis contraria, en el sentido que una ley general puede derogar tácitamente a una ley particular anterior.

DEROGACIÓN POR RETRUEQUE O CARAMBOLA

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor grado, a las disposiciones de otra. Estas leyes que simplemente se limitan a referirse a otros textos se llaman referenciales, y los textos a los cuales aluden se llaman leyes referidas. Un ejemplo típico lo encontramos en la norma del CC que dice: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...” (art. 1900). Pues bien, ¿qué ocurre con la ley referencial si se deroga la ley referida? ¿También deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supresión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por retrueque.

No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se produce esta derogación, por lo que habrá que construir la solución en cada caso concreto, analizando sus particularidades. Así, por ejemplo, si la ley referencial puede operar autónomamente con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o que el texto de ésta se sustituya por otro. Pero hay derogación por retrueque si se suprime la ley referida y ésta instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.

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